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陕西省依法行政监督办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 05:46:25  浏览:8388   来源:法律资料网
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陕西省依法行政监督办法

陕西省人民政府


陕西省依法行政监督办法

陕西省人民政府令第123号


  《陕西省依法行政监督办法》已经省政府2007年第19次常务会议通过,现予发布,自2008年1月1日起施行。




                        省长:袁纯清

                       二○○七年九月二十九日







陕西省依法行政监督办法





  目 录


  第一章 总则

  第二章 监督内容


  第三章 监督方式和程序


  第四章 考评与奖惩


  第五章 附则







第一章 总则







  第一条 为了加强对行政机关推进依法行政工作的监督,加快法治政府建设,根据有关法律、法规和国务院《全面推进依法行政实施纲要》的规定,结合本省实际,制定本办法。



  第二条 本办法所称依法行政监督,是指上级行政机关对下级行政机关推进依法行政工作的督促检查、考评奖惩等活动。



  第三条 本省行政区域内行政机关开展依法行政监督活动应当遵守本办法。



  第四条 县级以上人民政府领导本地区的依法行政工作,对所属部门和下一级人民政府的依法行政工作实施监督。



  实行省以下垂直管理的部门领导本系统的依法行政工作,对本系统下一级部门的依法行政工作实施监督。



  各级人民政府所属部门领导本部门的依法行政工作,对本系统下一级部门的依法行政工作进行督促指导。



  第五条 县级以上人民政府法制工作机构及实行省以下垂直管理部门的法制工作机构具体承办本级政府和本部门的依法行政监督工作,履行下列职责:



  (一)负责建立和落实依法行政监督的相关制度;



  (二)负责制定依法行政监督的方案并组织实施;



  (三)负责对依法行政监督工作的指导交流、督促检查;



  (四)协调有关部门或机构做好依法行政监督工作;



  (五)法律、法规规定的其他职责。



  县级以上人民政府有关部门依照各自职责权限和法律、法规的规定做好依法行政监督的相关工作。







第二章 监督内容







第六条 上级行政机关对下级行政机关在依法行政组织领导方面的下列事项进行监督:



  (一)依法行政领导职责的履行情况;



  (二)依法行政中长期规划和年度工作计划的制定及落实情况;



  (三)依法行政重大问题的研究解决情况;



  (四)依法行政统计和报告制度的执行情况;



  (五)依法行政工作的检查情况;



  (六)领导干部和行政执法人员依法行政知识的学习培训和考试情况;



  (七)对下一级行政机关依法行政工作的考评及对负有领导责任的人员问责的情况。



  第七条 上级行政机关对下级行政机关行政决策方面的下列事项进行监督:



  (一)行政决策合法性审查、重大决策集体决定、重大决策实施情况反馈、责任追究等制度是否建立和规范运行;



  (二)上级政府与下级政府、政府与所属部门之间的决策权限是否明确;



  (三)行政决策权是否在法定权限范围内行使;



  (四)专业性较强的决策事项是否经过专家论证,社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的重大决策事项是否向社会公布或广泛听取公众意见。



  第八条 上级行政机关对下级行政机关执行规范性文件监督管理制度方面的下列事项进行监督:



  (一)制定规范性文件是否符合法定权限;



  (二)制定规范性文件是否符合法定程序;



  (三)制发的规范性文件是否按照规定报送上级机关备案;



  (四)对下级行政机关报送备案的规范性文件是否进行严格审查,对发现的问题是否及时进行处理;



  (五)规范性文件定期清理制度的执行情况。



  第九条 上级行政机关对下级行政机关推行行政执法责任制的下列事项进行监督:



  (一)是否依法确认行政执法主体,有无不具备行政执法资格的机构或组织及其人员从事行政执法活动的情况;



  (二)是否定期清理行政执法依据,及时学习宣传新颁布的法律、法规、规章,有无适用已修改、废止、失效的法律依据的情况;



  (三)是否依法分解行政执法职权、落实行政执法责任,有无权责不清、违法或者不当的行政行为未予追究责任的情况;



  (四)是否建立和落实行政执法立案、回避、调查、听证、决定等程序,有无严重程序违法或滥用职权的情况;



  (五)是否开展行政执法案卷评查,有无行政执法文书不统一、不规范的情况;



  (六)是否建立行政执法职权争议协调机制,有无职能重叠、职权交叉得不到解决的情况。



  第十条 上级行政机关对下级行政机关依法履行职责方面的下列事项进行监督:



  (一)是否在法定范围内行使职权,有无越权行政以及随意增加公民、法人和其他组织义务或剥夺限制公民、法人和其他组织权利的情况;



  (二)是否严格履行法定职责,依法查处并纠正违法行为,有无因行政不作为损害公共利益及行政相对人利益和导致行政管理秩序混乱、造成重大社会影响的情况;



  (三)是否维护政府公信力,有无随意撤销、变更生效行政决定的情况;



  (四)是否严格履行行政复议职责,有无该受理不受理、该审查不审查、该裁决不裁决的情况;有无拒不执行上级行政机关复议决定的情况;



  (五)是否建立健全行政应诉工作机制,有无拒不应诉或者拒不履行人民法院生效行政判决的情况;



  (六)是否建立健全投诉举报受理查处机制,有无推诿、敷衍、拒不查处投诉举报的情况。



  第十一条 上级行政机关对下级行政机关执行政府信息公开制度的下列事项进行监督:



  (一)编制及更新本机关信息公开目录的情况;



  (二)涉及公众利益重大信息的公布情况;



  (三)依公民、法人和其他组织申请公开信息的情况;



  (四)本机关执法依据、执法人员、执法职权、执法程序、执法结果的公开情况。



  第十二条 上级人民政府对下级人民政府依法行政的监督,除本章其他条款规定的内容外,还应当对下列事项进行监督:



  (一)转变政府职能的情况;



  (二)依法设置机构,理顺行政管理体制的情况;



  (三)创新行政管理方式,推进行政审批制度改革的情况;



  (四)深化行政执法体制改革,开展相对集中行政处罚权、相对集中行政许可权和综合执法的情况;



  (五)行政执法经费财政保障的情况。







第三章 监督方式和程序







  第十三条 县级以上人民政府及实行省以下垂直管理的部门应当依照本办法的规定,有组织、有计划地开展依法行政监督工作。



  依法行政监督主要采取全面检查、专项督察、重大问题调查、统计分析、审查依法行政工作报告等方式。



  第十四条 上级行政机关应当每年对下级行政机关推进依法行政工作进行全面检查。



  第十五条 上级行政机关应当对下级行政机关依法行政重大部署的落实、重要工作的完成、重大事项的办理进行督察。



  第十六条 行政机关对在依法行政监督中发现的重大问题应当进行调查。



  第十七条 县级以上人民政府法制工作机构及实行省以下垂直管理部门的法制工作机构应当根据依法行政监督工作的需要,提出全面检查、专项督察、重大问题调查的建议,经本级机关首长批准后组织实施。



  第十八条 对依法行政的全面检查、专项督察、重大问题调查,应当组成检查组、督察组、调查组。



  检查组、督察组、调查组可以通过听取汇报、查阅有关文件、召开座谈会、个别询问等方式掌握情况,查清事实。



  有关单位应当予以配合,如实说明情况,提供相关材料。



  第十九条 检查组、督察组对发现的问题应当向有关单位提出改进工作的建议,并向派出检查组、督察组的机关报告检查、督察情况。



  第二十条 调查组应当将依法行政重大问题的调查结果报告派出调查组的机关,并提出处理建议。



  涉及对行政机关工作人员处理的,应当向有管辖权的监察机关提出建议。



  派出调查组的机关应当对调查组的处理建议进行审核,并及时作出决定;超出本机关处理权限的,报有权机关决定。处理结果需要公布或向有关方面反馈的,应当及时公布或反馈。



  第二十一条 县级以上人民政府及实行省以下垂直管理部门应当建立依法行政情况统计制度,结合本地区、本部门实际设计、发放、收集依法行政情况统计报表,对下级机关推进依法行政情况进行调查、分析。



  第二十二条 各级行政机关应当于每年年底向上一级行政机关报告依法行政工作情况,县级以上人民政府应当同时向同级人大常委会报告。



  依法行政工作报告由法制工作机构代表本级政府或本部门受理和审查。







第四章 考评与奖惩







  第二十三条 县级以上人民政府应当制定依法行政考评指标,对所属部门和下一级人民政府的依法行政工作进行年度考评。



  实行省以下垂直管理的部门对本系统依法行政工作进行年度考评。



  依法行政工作年度考评纳入本级政府和本系统年度目标责任考核统一进行。



  第二十四条 上级行政机关对下级行政机关依法行政的考评结果应当进行通报,或者通过适当方式向社会公布。



  第二十五条 各级行政机关对推进依法行政工作成效突出的单位,应当给予表彰和奖励。



  第二十六条 行政机关有下列行为之一的,由有管辖权的上一级行政机关给予通报批评,责令改正:



  (一)对依法行政工作不安排部署、不督促检查的;



  (二)未完成依法行政年度工作任务的;



  (三)不按规定报告依法行政情况的;



  (四)推行行政执法责任制不力,执法岗位及责任不落实的;



  (五)依法行政考评未纳入年度目标责任考核的。



  第二十七条 行政机关有下列行为之一的,由有管辖权的上一级行政机关给予通报批评,责令改正;情节严重的,由有管辖权的上级行政机关或者监察机关对其行政首长依法给予行政处分:



  (一)重大行政决策没有广泛听取意见或经过法定程序的;



  (二)行政职权争议协调解决不及时,导致行政执法秩序混乱的;



  (三)不依法履行职责,造成某一方面行政管理秩序混乱的;



  (四)没有执法资格的机构或人员从事行政执法活动的;



  (五)对投诉举报和监督检查中发现的问题不及时调查处理的;



  (六)对应予追究责任的人员不予追究责任的。



  第二十八条 下级行政机关不执行上级行政机关依法行政监督处理决定的,由有管辖权的上级行政机关责令执行;拒不执行的,由有管辖权的上级行政机关或者监察机关对其行政首长依法给予行政处分。
,


  第二十九条 受到处分的行政机关工作人员对处分决定不服的,可以依照《中华人民共和国公务员法》和《中华人民共和国行政监察法》的有关规定,申请复核或者申诉。



  第三十条 上级行政机关在依法行政监督中发现下级行政机关有其他违法行政行为的,依照相关法律、法规、规章的规定处理。







第五章 附则







  第三十一条 法律、行政法规,本省地方性法规、政府规章对行政行为监督已有规定的,按照其规定执行。



  第三十二条 本办法自2008年1月1日起施行。


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正当防卫的时间条件和限度条件

(重庆市人民检察院第四分院公诉处:阮能文)


内容提要:正当防卫的时间条件应该以“着手说”为主,而兼顾其他;限度条件中应坚持“必要说”,权益衡量原则,是衡量的重要依凭。明显超过必要限度和造成重大损害呈现交叉关系,仅二者同时具备时才超过正当防卫的限度条件。
关键词:正当防卫 时间条件 限度条件

根据一般的刑法理论,正当防卫是指为了防卫自己或者他人的合法权益,对正在进行的不法侵害实施的反击行为。对于正当防卫作为刑法意义上的违法性阻却事由等在刑法理论界和司法实务界均不存任何异议,但是在正当防卫成立要件该当性上的时间条件和限度条件,由于法律规定较为笼统,各方争论不休,仁智互见,迄今还没有较统一说法。笔者无意窥一斑而盖全豹,只希望在这问题上的简单思考能对司法实务有所助益。
一、正当防卫的时间条件
我国刑法第二十条第一款规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫。依据刑法规定,正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时,“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始,但是尚未结束。
(一)何谓已经开始,同样存在众多不同见解,笔者择几种有代表性的学说分述如下:
“着手说”认为,应该以不法行为人实际着手的时间作为不法侵害已经开始的时间。如在故意伤害案件中,不法行为人手持菜刀对受害人开始实施砍杀的时间即可以认为是不法侵害已经开始;“临近说”认为,对于某些危险性较大尤其是在侵犯公民人身权利时的不法侵害,其已经开始的时间应该提前到预备行为转入着手的时间;“现场说”认为:不法侵害开始的时间应该是在不法行为人进入实际发生侵害的地点也就是进入现场的时间。
仔细分析上述各种学说,暂且不对它们作优位评判和价值取舍,都具有一定合理性,但是由于观察问题的视角不一,且不够开阔,以致于都存在或多或少的局限性。“着手说”在多数情况下是可以成立的,但是在司法实务中,可以发现有不少的不法行为的实施常常就是在那一刹那,依据“着手说”,对这些危险性特别严重且具有突发性的不法行为,如果要在已经着手时方可实施正当防卫,最大的问题就是可能使防卫不到位,不利于对被侵害法益的充分保护。而且,对于“着手”本身,在刑法学界的争论甚大,如何认定着手,本身即是一个问题。“临近说”观察的视角过于狭小,在正当防卫的时间条件的问题上,仅仅具有殊别性,而不具备普适性,因此不能涵盖所有的情形。对于“现场说”,能对“着手说”的缺陷作某种程度上的补正,但是该学说最根本的缺陷在于,某些情况下是不容易确定的,任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场,就实施所谓的正当防卫,很容易引起正当防卫的滥用,引起道德危险。
综合上述各种学说及司法实践中纷繁复杂的情况,笔者以为,认定不法行为开始应该坚持如下标准:在一般的情势下,以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间,在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害,为了能有效保护法益,即使不法行为人尚未着手,或者不法行为人尚未进入作案现场,只要根据当时之具体情势,即可认为不法侵害已经开始,可以实施正当防卫。常常进入现场是判断不法行为开始或者即将开始的一个重要标志。
如上所述,既然坚持以“着手说”作为判断不法行为已经开始的原则性标准,但是由于对“着手”的含义极其判断本身即是一个争论不休的问题,笔者认为有必要在此对刑法意义上的“着手”问题澄清,以期能够更好把握。关于如何认定“着手”,在大陆法系的刑法理论界主要存在“客观说”、“主观说”、“折衷说”三种有代表的学说。
“客观说”为刑事古典法学派所主张,认为判断是否着手应该以客观事实为基础,而不能以行为人主观意思为标准,即该学说强调判断着手时的行为的客观性质,而排斥行为人的主观意思。“客观说”一味强调行为的客观性质,而置行为人的主观意思于不顾,是判断着手问题走向一个极端的表现,有其合理性,但是也存在不足。
“主观说”为近代刑法理论所主张,该观点站在犯罪人危险性格的发现这个立场,认为判断犯罪实行行为的着手应从行为人的主观方面入手,以证明行为人具有犯罪意思为根据。持这种观点的学者认为,离开行为人的主观方面,则着手实行就无法判断 [1]。由此可见,“主观说”是抛弃行为的客观性质而完全建立在行为人的主观意思的基础上判断着手的,很明显是对“客观说”的过于矫正,注定也走向了另以极端,也是带有局限性的。
“折衷说”也称为主观的客观说,其侧重于主观说。该学说主张对着手问题的判断不应该单纯用行为人的主观意思或者行为的客观性质为基础,应该坚持结合主观和客观两个方面,从行为人的主观意思判断其行为侵害法益的危险性是否已经达到迫切的程度,并以此作为判断不法侵害已经开始的标准。即在坚持二者相统一的基础上,而对主观方面有所侧重。
笔者以为,“折衷说”集“客观说”和“主观说”之优点,克服了两者之不足,能兼顾行为人当时的主观意思和行为的客观性质,同时在具体的案件中,对着手的认定不是在主观意思和行为客观性质上均分,而是侧重于行为人的主观意思,不法行为人实施的危害行为是其主观意思的外化,从某种程度上而言,行为的客观性质决定于行为人的主观意思,所以,侧重于行为人的主观意思来认定着手显然更加趋于合理,不失为一种有效的认定标准。
(二)直接认定尚未结束显然有一定的难度和不利于操作,相反,确定结束和尚未结束的“临界点”相对更容易一些。把握好不法侵害已经结束的不同形态,也就能依据“临界点”确定尚未结束的形态。对于不法侵害已经结束,有三种情形:
首先是“侵害结束”,是指不法行为人对客体的侵害已经完成,达到了不法行为人的主观目的,在该过程中,受害人(特指有受害人的场合)没有进行正当防卫或者防卫失败,而且根据当时的情势,客观上没有再进行不法侵害的可能,不法行为人没有再对客体进行侵害的主观意思。
其次是“自动结束”,该种情形表现为不法行为人在实行不法侵害的过程中,出于惧怕、悔恨、良心上的发现或者其他因素出自内心地自动彻底中止不法行为人主观上认为原可以继续进行下去的对客体的侵害。此时的自动中止与认定直接故意犯罪时的中止形态谓为同一,仍然包含两种情形:自动中止不法侵害和在不法侵害已经完成的情形下,自动有效防止犯罪结果发生。此时,受侵害的客体已经完全脱离危险,没有也根本没有进行正当防卫的必要。
再次是“被迫结束”,该种情形是指不法行为人在实施对客体的不法侵害的过程中,由于实施了有效且及时的正当防卫,对不法行为人进行了有效制止,使其在当时的情形下不再具备继续侵害的能力,即使其“不能侵害”,或者是在实施不法侵害的过程中,由于出于不法行为人意志以外的原因,未能将不法侵害进行下去,而根据当时之情势,显然也没有继续实施侵害的可能性。
在不法侵害尚未结束的问题上,还有一个值得注意的问题,即是当不法侵害已经结束,不法行为人已经离开作案现场,但是确实存在可以挽回损失的情形下,能否实行正当防卫?或是不法侵害已经结束,但是实际的威胁并为完全消除或者是由于防卫人在当时的情形下过于惧怕、激愤的因素,对于侵害已经结束的事实一时难以分辨清楚,继续进行在防卫人当时主观上认为是正当防卫的防卫时,能否也认定为正当防卫,成为违法性阻却事由,而不追究防卫人的刑事责任?此类问题同样在学界和司法实务界,各方各持己见,争论颇大。
笔者以为,此类情形能否认定为正当防卫,成为刑法意义上的违法性阻却事由,与一国的刑事立法和刑事政策有关,当然刑事立法能对此类问题作明确的规定时最好的解决办法,也具有很大的可操作性,此类规范性规定从根本上体现了一个国家的刑事价值判断和利益权衡。在刑事立法并不明确或者是在此类问题上出现所谓的“立法真空”时,则要根据一国的刑事政策进行认定,因为刑事政策在某种程度上体现了一国国民在此类问题上的普遍心理认知度,同时也体现了国民对此类问题的普遍情感。具体表现为一国的刑事立法或者刑事政策,对不法行为人和受害客体更侧重于保护前者或者是后者(事实上,就是在正当防卫中,在刑事立法时仍然会顾及对不法行为人的保护,在国外一些刑事立法中明文规定了不法行为人的逆防卫权),当侧重于保护前者时,即体现为轻打击的趋向时,刑事立法或者刑事政策就会把结束和尚未结束的“临界点”前移,当更侧重于后者时,就会相应地把该“临界点”后移。实质上涉及到一国刑事立法或者刑事政策的价值权衡问题。
在国外刑事立法中,对此问题也涉及不多,在日本刑法学界同样存在重大分歧,通说认为该种情形成立自救行为,而不能成立正当防卫。而相反的学说所持观点是:该种情形能够成立正当防卫,理由是要把犯罪既遂和不法行为实施终了相区别,不能将二者完全等同,尽管在多数情势下二者可以划等号。仔细分析这两种学说,可以发现,相反的学说在认定可以成立正当防卫的理由上,要实际认定是相当困难的,因为一方面要存在犯罪行为既遂后继续存在侵害法益的紧迫性,一方面又要在犯罪行为既遂后确立新的标准来认定侵害到什么时候,到什么时候方可成立正当防卫,也就是说要在犯罪行为既遂时期外,另外确立新的标准来认定作为正当防卫要件的侵害正在进行的终了时期,而要确立这样的标准尽管在理论上有一定可能性,但是实际上是相当不容易,而且人为把问题复杂化,而通说的观点则把犯罪行为既遂的时期等于不法行为实施终了的时期,不仅在实践上认定比较方面,而且解释起来也比较容易,不失为一种可取的办法。但是鉴于我国刑法没有关于自救行为的规定,还是把这样的行为视为正当防卫比较合适[2]。虽然认定此类情形成立正当防卫也能很好地打击犯罪,也能很好保护受害法益,但是在罪行法定的既有框架下,既然不法侵害已经实施完毕,就不具备正当防卫中不法侵害正在进行的时间条件,再对不法行为人进行在防卫人看来是所谓的防卫,不能成立正当防卫。
二、正当防卫的限度条件
1979年刑法规定正当防卫的限度条件是:正当防卫超过必要限度,造成不应有的损害。而现行刑法第二十条第二款规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚,由此正当防卫的限度条件是:不能明显超过必要限度,造成重大损害,否则就是防卫过当。比较而言,现行刑法明显降低了正当防卫的限度条件,更加注重防卫人利益的保护。尽管如此,在限度条件上的争论可以说是在有关正当防卫的所有争论中最激烈的。学界和司法实务界对什么是明显超过必要限度,什么是造成重大损害,明显超过必要限度和造成重大损害这二者的关系如何都存在重大分争。笔者就上述争论逐一分述如下。
关于如何确定和理解正当防卫的必要限度,有三种不同的学说。“基本必要说”认为,防卫行为同不法行为相比较,在手段、强度、后果、性质等方面要基本相适应,即不要求二者完全相适应,方可满足正当防卫的限度条件,否则构成防卫过当,承担刑事责任。“必需说”认为,防卫行为足以制止不法侵害为必要限度,只要是为制止不法侵害所必要,无论对不法行为人造成的损害轻重,均不认为是防卫过当。“需要说”认为,要认定防卫行为是否过当,应该以该行为是否有利于支持和鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的需要为原则,只要防卫人认为有此需要,无论其实施什么样的防卫行为,均可认为是适当的,都成立正当防卫。仔细分析上述争论,不难看出这些争论在某种程度上与1979年刑法在此问题上的规定有关,现行刑法在总结司法实践经验的基础上,对此问题做了明确的修改,就只能以此为准。依据现行刑法对此问题的规定,“基本适应说”是原有刑法规定的产物,显然已经不合时宜,而“需要说”显然走向了一个重打击、轻保护的极端,完全忽视不法行为人的利益,对防卫手段不加任何限制,极有可能导致防卫权的滥用,以致引起道德危险。“必需说”不仅与现行刑事立法相吻合,而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的,该说对正当防卫的限度条件进行了充分的价值考量,权衡各方利益,既有利于打击犯罪,也考虑到了对不法行为人的合法权益的保护,笔者赞同以“必需说”来考究正当防卫的必要限度问题。
虽然“必需说”不失是一种可取办法,但是“足以制止不法侵害为必要”本身的认定也同样还是一个需要解决的问题。笔者以为,应该从如下几个方面来把握何以是足以制止不法侵害之必要。
首先,要认定防卫行为是否明显超过必要限度,当然不可或缺或者是本能地就会要对不法侵害的强度进行考量,因为二者是明显相对应,在某种程度上而言,不法侵害的强度与防卫强度之间是一种决定与被决定的关系,尽管不会也不能要求二者在强度上完全相称。在防卫行为的强度等于或者是小于不法侵害的强度时,没有考究是否超过必要限度之必要,当然更是考究明显超过必要限度的余地。当防卫强度超过不法侵害的强度时,一般认为,在当时之情势下,只要是为防卫不法侵害所必需,就不能认为是超过必要限度,要将超过不法侵害的强度与超过必要限度相区别,况且,正当防卫的限度条件的要求是要明显超过必要限度。
当然在此仍然存在一个值得注意的问题,即判断认为是足以制止不法侵害所必需,是依据防卫人当时的主观想法,亦或是依据具有正常心理和身理条件的人在此情势下可能作出的主观认知进行判断,亦或是二者兼顾,即坚持主观和客观相一致的原则为依据进行判断。笔者以为单纯依据行为人当时的主观想法为依凭,也就是只要行为人在当时的情势下自认为没有超过必要限度,就能认定是正当防卫,该种做法虽然不乏其合理性,但是最大的缺陷是容易导致所谓的道德危险。单纯以正常人在此情势下的主观判断为依凭,完全置行为人当时的主观想法于不顾,对防卫人而言,不能不说谓为苛刻。所以,在司法实践中,要兼顾两方面,坚持主观和客观相统一的原则,既要考虑到行为人在当时之情势下的主观意思,也要考虑到当时的客观因素,才能正确判断是否明显超过必要限度。
其次,由于我国刑法二十条第一款并没有规定正当防卫仅仅是不法行为正在进行,而没有如不少大陆法系国家的刑法规定正当防卫只能在不得已的情势下方可实施,即只有在不法行为在对国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度具有紧迫性的条件下方可实施防卫。相比较而言,我国刑法对此问题的要求要低,条件并不如其他大陆法系国家刑法在此问题上的规定严格,体现了我国刑法对防卫人利益的充分保护,更加有利于打击犯罪。但是由此也衍生出在正当防卫限度条件上的一个不容忽视的问题,即在某些不法侵害实施的过程中,不法侵害显然已经着手,已经对客体构成了侵害的紧迫性,但是,其侵害的强度并没有表现出来,特别在某些犯罪行为中既包括手段行为,也包括结果行为之时,不法行为人仅仅开始实施手段行为,比如某甲欲盗窃某乙钱物,当甲正在撬锁准备入室之时,某乙发现,此时可以认定甲实施盗窃的行为已经着手,满足正当防卫的实践条件,无疑可以实行正当防卫,但是以什么标准为依凭来衡量防卫强度已经超过正当防卫的必要限度就成为一个问题,依据现行刑法来解释,就成为一个无法解决的问题。有学者建议,在此种情形下,应当以不法侵害的缓急程度为依据来确定防卫的强度[3],不少学者在正当防卫的限度上对不法侵害的缓急程度也给予了很大的重视。就是在不法侵害的强度已经表现出来的情形下,其缓急程度在衡量防卫行为是否明显超过必要限度仍然有不可忽视的作用。笔者以为,特别是在不法侵害的强度尚未表现出来的情形下,在现行刑法规定下,用侵害的缓急程度作为考究防卫行为是否明显超过必要限度是解决此类问题的有效办法,应该得到学界和实务界的认可。
综上所述,可以得到以下相对具体的判定防卫行为是否明显超过必要限度的标准,(1)为了避免较轻的不法侵害,不允许防卫行为造成更加严重的危害后果;(2)对于没有明显危急人身、财产等重大利益的不法侵害行为,不允许采取造成重伤等手段对不法行为人进行防卫;(3)能够用较缓和的手段进行有效的防卫之情况下,不允许用激烈手段进行防卫。
笔者以为,虽然对如何认定正当防卫的必要限度进行了上述阐述和论证,但是,从实质上而言,对此问题的认定仍然是一个经验的问题,要在理论上作出一个具有很强操作性的具体标准实际上是不可能的,也没有必要。但是在处理此类问题时,需要把握一个总的原则——法益权衡原则。法益权衡原则是指在坚持客观原则的前提下,在同种法益或者不同种法益之间进行权衡,当法益种类相同时,应该以其量的大小为标准;对于不同种法益,则应以保护这些法益的犯罪的法定刑的轻重为标准,但是,事实上,法定刑也不一定能够准确反映出法益孰大孰小,所以还得依据通行的社会观念,依据具体的事实来决定法益的优劣。法益权衡原则其实质关涉到法益之间的相当性,所谓相当性,是从法秩序的角度来考察防卫行为所保护的法益于防卫行为所攻击的法益之间有没有明显的不均衡,具体来说,防卫行为必须是按照国家社会伦理规范可以认为时适当的行为[4]。相当性也并不要求二者完全对等,只要相比较而言,没有显著失衡,就应该认为符合相当性的要求。
对于正当防卫之限度条件之一的“造成重大损害”而言,不能作绝对化和机械性理解,“造成重大损害”应该理解为造成了不法行为人死亡、重伤或者财产的重大损害。但是应该与是否超过必要限度相联系。
在正当防卫的限度条件上,明显超过必要限度与造成重大损害,不能简单认为是并列关系或者是递近关系,笔者以为在具体的案件中,完全存在这样四种可能:一是防卫行为明显超过必要限度,但是没有造成重大损害;二是防卫行为没有明显超过必要限度,但是造成了重大损害;三是防卫行为没有超过必要限度,也没有造成重大损害;四是明显超过必要限度,且造成了重大损害。通过分析可以得知,明显超过必要限度和造成重大损害呈现出一种交叉的关系,而且笔者还以为前三种情形能够成立正当防卫,明显超过必要限度,造成重大损害是防卫过当的一个问题的两个方面,所以第四种情形构成防卫过当,应当依法追究刑事责任。
一项公共政策的出台,所有的群体都因此而受惠,或者虽然只有以小部分群体受惠,但是其他群体的利益并不因此公共政策而受损,这即是经济学上的“帕累托最优”。但是在实际的生活中,这样的时候极其少,在更多时候,公共政策出台的后果总是表现为利于某以群体而对其他的群体,以致最终导致利益格局的调整。刑法关于正当防卫的立法也一样,总是不会完全顾及到所有利益群体的不同要求,尽管要对不同群体的权益作权衡,这样就很有必要依据一定标准对不同的价值偏向排位,以确定优先满足谁的偏向问题。刑法在此的立法显然关涉防卫人和不法行为人等的利益保护问题,要作出一定的偏向排位需要综合考虑多方面的因素。

参考文献
[1]参见赵秉志主编《外国刑法原理》(大陆法系),中国人民大学出版社2000年版,第198页。
[2]参见陈兴良著《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第334页。
[3] 参见陈兴良著《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第340页。
[4] 参见赵秉志主编《外国刑法原理》(大陆法系),中国人民大学出版社2000年版,第128页。



海南省公共场所消防安全管理规定(修正)

海南省人民政府


海南省公共场所消防安全管理规定(修正)
海南省人民政府


(1995年6月5日海南省人民政府第75次常务会议通过 1995年8月1日海南省人民政府令第70号发布 自发布之日起施行。根据1997年10月8日海南省人民政府令第106号修正)

第一章 总 则
第一条 为加强公共场所的消防安全管理,预防火灾,保护公共财产和公民生命财产的安全,根据有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定所称公共场所是指供公众使用的下列场所:
(一)影剧院、录像厅、图书馆、博物馆、展览馆、体育馆等文化体育场所;
(二)歌舞厅、卡拉OK厅、夜总会、游艺室、游乐场等娱乐场所;
(三)商场、集贸市场、银行、证券营业厅、宾馆、酒楼等经营场所;
(四)车站候车厅、码头候船厅、机场候机厅;
(五)其他公共场所。
第三条 公共场所的消防安全管理工作,贯彻“预防为主,防消结合”的方针,实行法定代表人防火负责制和岗位防火责任制。
公共场所的房产所有者在与其他单位、个人签订租赁承包合同时,必须明确双方的消防安全责任。
第四条 各级人民政府应当采取措施加强消防基础设备建设和消防队伍建设。各市、县、自治县应当建立专门的消防队伍或与企业联合建立专门的消防队伍,配备消防车和其他消防器材。
第五条 本省境内公共场所的经营管理单位和个人必须遵守本规定,接受公安消防监督机构的监督管理。
第六条 公安消防监督机构的职责:
(一)进行消防宣传教育、监督有关单位消除火险隐患;
(二)检查公共场所产权单位、经营单位执行防火规定的情况;
(三)及时组织和指挥火灾扑救,调查火灾原因;
(四)负责防火负责人和专(兼)职防火管理人员的培训工作;
(五)其他应当由公安消防监督机构行使的职责。
第七条 公共场所产权单位和经营单位应当建立消防安全制度,确定防火负责人,配备专(兼)职防火管理人员。
防火负责人和专(兼)职防火管理人员必须经公安消防监督机构培训,取得合格证书,方可正式上岗。
第八条 防火负责人的职责:
(一)建立健全防火规章制度和安全操作规程;
(二)开展消防安全教育;
(三)管理义务消防组织,制定灭火预案,开展灭火演练;
(四)组织开展消防检查,整改火险隐患,纠正违反消防安全规定的行为;
(五)其他应当由防火负责人承担的消防安全管理工作。
第九条 专(兼)职防火管理人员的职责:
(一)及时发现、消除火险隐患,预防火灾事故的发生;
(二)管理和维护消防设施、设备、器材;
(三)组织扑救初起火灾和指导安全疏散;
(四)承办公安消防监督机构和防火负责人交办的其他消防安全工作。

第二章 消防设施
第十条 公共场所应当按照有关规定备足消防水源,设置室内、外消火栓给水系统。室内消火栓均应当设自救式卷盘。消火栓应当有明显的标志,周围不得堆放物资。
第十一条 公共场所的下列部位应当按《火灾自动报警系统设计规范》的要求安装火灾自动报警设备:
(一)宾馆的客房和公共活动场所;
(二)电子计算机房(含控制室、磁带库)、贵重的仪器、仪表设备间及贵重物品库房;
(三)设在高层、地下建筑内的歌舞厅、卡拉OK厅、录像厅、影宫、多功能厅、展览厅、营业厅等;
(四)其他建筑内面积超过300平方米的歌舞厅、卡拉OK厅、录像厅、营业厅、展览厅等。
第十二条 公共场所的下列部位应当按《自动喷水灭火系统设计规范》的要求安装自动喷水灭火装置:
(一)三星级以上宾馆的客房、公共活动场所、公共走道、大堂、餐厅、厨房和地下停车场;
(二)设在高层和地下建筑物内的商场营业厅、歌舞厅、卡拉OK厅、展览厅、多功能厅等;
(三)设在多层建筑三层以上,且面积超过300平方米的歌舞厅、卡拉OK厅、录像厅、营业厅、展览厅等。
第十三条 设在公共场所主体建筑内的锅炉房、油浸电力变压器室、充油的高压电容器和油开关室、自备发电机房、管道集中供气的气瓶库等部位,应当设置相应的符合相关设计规范要求的固定灭火装置。
第十四条 公共场所以电力作为动力的消防设施、设备,有条件的应当设置两个独立的电源供电;市政不能供应双电源的,应当自备发电机组或蓄电设备。双电源或电源与其他供电设备之间应当能互相自动切换。
第十五条 公共场所应当按照《建筑灭火器配置设计规范》的规定,配置相应种类和数量的灭火器。
第十六条 公共场所的下列场所或部位应当设置火灾事故应急照明灯和符合标准的疏散指示标志:
(一)疏散走道、疏散门;
(二)楼梯、电梯及其前室;
(三)歌舞厅、卡拉OK厅、影剧院、商场等人员集中的场所;
(四)配电室、消防控制室、消防水泵房和自备发电机房。
第十七条 消防设施、设备应当指定专人管理。自动报警和自动灭火系统,防、排烟系统,疏散指示和应急照明装置,防火门、防火卷帘、消火栓系统、灭火器等消防设施、器材,必须委托专业维修公司定期测试和维修保养。
第十八条 消防水池、消防水泵、消防给水管道、消防水箱和消火栓等设施,不得改作他用。消防给水系统需停水维修时,应当报当地公安消防监督机构备案。
第十九条 高层公共场所应当配备一定数量的缓降器材等救生设施。
第二十条 提供住宿、办公、娱乐的别墅应当设立火灾自动报警系统和室外消火栓系统或自动喷水灭火系统。

第三章 火灾预防与扑救
第二十一条 对公共场所实行公共责任强制保险。公共场所的产权单位或经营单位必须按规定向保险公司投保公众责任保险。公众责任保险实行差别费率和浮动费率,其费率、责任范围、赔付及管理办法由公安消防监督机构会同有关部门制定,报省人民政府批准。
第二十二条 公共场所的产权单位或经营单位可以向保险公司投保火灾保险。具体投保事项由保险合同约定。
第二十三条 公安消防监督机构每年提取公众责任保险费和火灾保险费总额的10%,用于加强消防宣传教育,完善公共场所消防设施,提高预防和扑救火灾的能力,减少火灾事故发生。
第二十四条 公共场所的耐火等级不能低于二级,其内部装修应当采用符合国家标准的非燃或阻燃材料。公共场所的装修应当符合消防安全规范的要求。
禁止使用可燃、易燃性装修材料。
第二十五条 公共场所的电气设备安装、线路敷设应当符合有关电力技术规范、规程的规定。其配电线路必须采用铜蕊绝缘导线并穿金属管或硬质PVC阻燃管保护,并用管夹加以固定。导线的接头应当采用端子或焊接连接并加接线盒,严禁绞接。
第二十六条 公共场所内禁止储存、经营、销毁易燃易爆化学危险物品。
在公共场所使用易燃易爆化学危险物品应当符合消防安全的有关规定。
第二十七条 公共场所应当加强用火用电管理。禁止在营业时间进行设备检修、电气焊(割)、油漆粉刷等施工、维修作业;禁止焚烧可燃物品及燃放烟花爆竹。
第二十八条 公共场所的走道、楼梯、安全出口等部位应当保持畅通,不得堆放物品,疏散指示标志应当使用中、英文,并醒目完整。
第二十九条 公共场所的安全疏散通道不得少于两条,且每条疏散通道的最少净宽不得少于1.2米。
新建的公共场所的安全疏散通道应当按前款标准设计,已建公共场所的安全疏散通道不符合标准的,应当进行改造,使其符合标准。
第三十条 公共场所应当设有安全疏散线路指导图,配备相应的消防器材和救生器材。公共场所的工作人员应当掌握消防设施、器材的使用方法,熟悉公共场所的安全疏散路线。
第三十一条 公共场所应当建立义务消防组织。义务消防组织应当定期组织灭火技能训练和灭火演练。
第三十二条 公共场所应当设有与附近公安消防队直通的火警电话及其他报警装置。
第三十三条 设有消防控制室的单位,应当有专人昼夜值班,随时观察、记录消防设备工作的情况,及时报告火警信号。
第三十四条 公安消防队观察到火情或接到公共场所火灾报警、上级命令时,必须迅速赶赴现场进行扑救。
公安消防监督机构统一组织和指挥火场的扑救工作。火场总指挥员依法采取紧急处置措施,任何单位和个人不得拒绝、阻拦、拖延。
第三十五条 公共场所的工作人员以及有关人员,发现火灾,应当迅速准确地报警,并及时采取扑救措施。
第三十六条 公共场所消防安全机构的防火负责人、专(兼)职防火管理人员以及义务消防队员、职工,接到报警后必须及时赶赴火场,扑救火灾。
第三十七条 公共场所的工作人员,在发生火灾的紧急情况下,有责任引导在场人员迅速安全转移。
第三十八条 火灾扑救后,起火单位必须保护火灾现场,并如实提供情况协助公安消防监督机构调查火灾原因,核定火灾损失。

第四章 奖励与处罚
第三十九条 具有下列行为之一的单位或个人,由所在单位、行业主管部门或公安消防监督机构给予表彰和奖励:
(一)参加灭火训练,预防火灾工作成绩突出的;
(二)参加灭火,抢救国家财产和保护公民生命财产安全表现突出的;
(三)钻研消防业务,提出合理化建议和技术革新成绩突出的;
(四)发现和消除重大火险隐患,避免重大损失的。
第四十条 违反本规定,有下列行为之一的,由公安消防监督机构给予警告,责令限期整改。逾期不整改的,对直接责任人或单位负责人处以本人月工资1倍罚款,对责任单位处5000元以上20000元以下罚款。 (注:根据海南省人民政府令第106号决定将本条修改为:
违反本规定,有下列行为之一的,由公安消防监督机构给予警告,对直接责任人或单位负责人处500元以下罚款;对责任单位处2000元以上10000元以下罚款,并责令其限期整改。)
(一)未配备专(兼)职消防管理人员和未建立义务消防组织的;
(二)未建立、健全防火制度的;
(三)防火负责人不履行职责或值班人员擅离职守的;
(四)堵塞、占用、封闭疏散通道、安全出口或疏散通道、安全出口未按规定设置疏散标志指示灯和事故照明灯的;
(五)未按规定制订灭火预案、应急疏散方案或未定期组织灭火技能训练和灭火演练的;
(六)自动消防系统和固定消防设施未定期检测维修的;
(七)未按规定参加公众责任保险的。
第四十一条 违反本规定,有下列行为之一的,由公安消防监督机构责令限期整改,并对直接责任人或单位负责人处以本人月工资3倍罚款,对责任单位处30000元以上50000元以下罚款: (注:根据海南省人民政府令第106号决定将本条修改为:
违反本规定,有下列行为之一的,由公安消防监督机构对直接责任人或单位负责人处以800元以下罚款,对责任单位处以5000元以上10000元以下罚款,并责令其限期整改。)
(一)发生火灾不报警、不保护现场、隐瞒事实真相、提供假证和谎报火警的;

(二)在公共场所内储存、经营、销毁易燃易爆化学危险物品的;
(三)违反规定使用易燃易爆化学危险物品的;
(四)用电、用火违反消防安全规定或在电气设备附近堆放可燃物品的;
(五)未按规定配置、安装或擅自拆除、停用自动消防系统和固定消防设施的。

在可能发生火灾危险的紧急情况下,公安消防监督机构可以责令该单位临时停止危险部位的营业。
第四十二条 违反本规定,造成重大火灾事故,导致重大经济损失和人员伤亡,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十三条 逾期未交纳罚款的,每逾期1日,加收1‰的滞纳金。
执行罚款,应当给被处罚的单位或个人开具省财税行政主管部门统一印制的罚款收据,罚款上交同级财政。
(注:根据海南省人民政府令第106号决定将本条删去,其后条文顺序依次顺延。)
第四十四条 公安消防监督机构的工作人员违反本规定,滥用职权,玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十五条 公民、法人或其他组织对处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》、《行政复议条例》的有关规定,申请复议,提起诉讼。逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第四十六条 本规定应用中的具体问题由省公安厅负责解释。
第四十七条 本规定自发布之日起施行。



1995年8月1日

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