教育部办公厅关于简化大专以上学历人员自费出国留学审批手续的通知

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论事实劳动关系下的劳动者如何维权

（上海正义华夏律师事务所 李居鹏）


一、事实劳动关系的概念
事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。
根据有关规定，劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实际履行的，一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系。但不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。劳动合同期满后形成的劳动关系，其履行期限在法律上处于不明确状态，法理上将其定性为不定期合同。鉴于有关规定对此种情况结束劳动关系是否给予经济补偿金不明确，目前上海市和最高法院的司法解释是一样的，即任何一方都有权终止事实劳动关系而无需补偿；但劳动和社会保障部的规定却认为如果由用人单位提出解除事实劳动关系的，应给予劳动者经济补偿，以下具体详述之。

二、事实劳动关系的法律规定
1、《劳动法》第九十八条：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
2、劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”
3、劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 17条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［1995］223号）的规定进行赔偿。”
4、劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第82条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”

5、劳动部劳部发〔1996〕354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”
6、劳动部（劳办发［１９９６］１８１号）劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函：“根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见＝（劳部发［１９９５］３０９号）第十七条和《关于劳动争议受理问题的复函》（劳办发［１９９４］９６号）第四条规定精神，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［１９９４］４８１号）和《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发［１９９５］２２３号）的有关规定处理。如果劳动者向劳动监察机关举报，劳动监察机关应依据《劳动法》、《违反＜中华人民共和国劳动法＞行政处罚办法（劳部发［１９９４］５３２号）等规定查处。”
7、劳动部1995年5月10日颁布的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法 》第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失： （一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的； （二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的； （三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”
8、劳动部1995年5月10日颁布的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法 》第三条规定：“ 本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用； （二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用２５％的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用２５％的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。”
9、劳部发〔1994〕532号违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法第十六条规定：“用人单位未按《劳动法》规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，应责令限期改正；逾期不改的，应给予通报批评。”
10、《上海市劳动合同条例》第四十条：“ 应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系。 应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的，劳动关系应当顺延至该情形消失。”
11、《上海市劳动合同条例》第五十六条：“用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。”
12、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”
三、对以上法律的解读
1、按照原劳动部的有关规定，如果双方没有书面的劳动合同的情况下，用人单位单方面提出解除劳动关系，应该向劳动者支付经济补偿金。一般原劳动部的规定对全国各地的劳动争议仲裁机构是有效的，也就是说这些规定一般会被劳动争议仲裁机构仲裁时采纳，但由于这些规定跟最高人民法院的司法解释相矛盾，按照新法优先于旧法的原则，法院一般会倾向于不予经济补偿，这是我们在处理此类争议时必须要注意的。
2、按照上海市的规定：用人单位只要提前一个月通知劳动者终止劳动关系，就不承担其他义务，其中包括可以不给经济补偿；如果没有提前一个月通知，也只要给一个月工资的经济补偿。 这里用的是“终止”而不是“解除”，所以应该理解为用人单位是无需支付经济补偿金的。如果此类案件发生在上海，无论是劳动争议仲裁机构还是法院，一般都不予支持给予经济补偿，因为无论按照上海市劳动合同条例还是最高法院的司法解释都不应给予经济补偿。　 　
3、按照最高人民法院的司法解释，劳动合同期限届满没有续订劳动合同的情况下，视为双方原劳动合同的自然延续。唯一不确定的就是劳动合同的期限被视为没有约定，因此，任何一方可以提出终止劳动关系。这里的“终止”跟“解除” 是不同的，因此，用人单位无需支付经济补偿金。所以，此类案件只要被法院受理，法院一般就会按照最高法院的司法解释作为处理依据的。我们劳动者要注意一旦此类案件打到法院，即使我们在劳动争议仲裁时赢了，那么到了法院之后也很可能败诉。
4、但是，如果劳动者能够证明用人单位是故意拖延不订立劳动合同的，是不是能够得到经济补偿金？按照劳动法的规定，用人单位故意拖延部订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。所以一般的理解是如果用人单位故意拖延部订立劳动合同的，劳动者不能依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》取得经济补偿金，但可以依据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法 》取得赔偿，但是，劳动者对自己的损失承担举证责任，所以劳动者在事实劳动关系的条件下，要取得用人单位的经济赔偿，难度还是比较大的。同时按照劳动法的规定，用人单位的行政责任只是被责令改正，并没有赋予劳动监察机关对其罚款的权利。但上海市劳动合同条例规定了主管机关可以对用人单位进行罚款，这也许算是对劳动者的行政途径的保护吧。

四、劳动者如何利用法律规定最大限度地维权
1、首先，要证明事实劳动关系的存在。比如发生争议之前就要注意搜集原先的劳动合同、工资单、考勤卡、工作证、出入证、开会通知、报销单据等等，以证明劳动者确实跟用人单位之间存在劳动关系。
2、取得用人单位的“故意拖延”不续订劳动合同的证据。比如你要求单位尽快跟你签订劳动合同的谈话记录、证人证言、单位要你填的有关表格、单位借口拖延续订的证明等等。
3、取得用人单位单方面终止劳动关系的证据。比如单位的书面解除劳动关系通知、谈话记录、证人证言、公司发文等等。
4、取得上述证据后，你可以提起仲裁，对仲裁不服的，可以提起诉讼。
5、同时鼓励劳动者对用人单位的上述行为向劳动监察部门提起举报、投诉，并要求劳动监察部门去责令用人单位改正、并可以处以罚款。这个程序的好处在于劳动者不直接跟用人单位发生冲突，避免了用人单位的报复；行政执法时间较短，效率较快；如果劳动监察部门不去查处，劳动者则可以就其行政不作为提起行政诉讼，这样，劳动监察部门为避免败诉，就会全力以赴查处违法的用人单位的



江西省赣州市人民政府


赣州市人民政府关于印发《赣州市驻军随军家属安置办法（试行）》的通知

赣市府发[2005]38号

各县（市、区）人民政府，赣州经济技术开发区，市政府各部门，市属、驻市各单位：
《赣州市驻军随军家属安置办法（试行）》已经2005年3月29日市政府第十一次常务会议和市委二届二十五次常委会审议通过，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。

二ＯＯ五年四月二十五日
赣州市驻军随军家属安置办法（试行）

第一条 为了进一步做好赣州市驻军随军家属安置工作，支持国防和军队建设，根据《中华人民共和国现役军官法》和《江西省拥军优属若干规定》等有关法规规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 凡驻赣州部队经师级以上政治机关按规定批准的随军家属，符合就业安置条件的,按本办法进行安置。
第三条 本市行政区域内的各级机关、人民团体、企事业单位，都应当做好接收安置随军家属的工作。
第四条 各级政府是安置随军家属的领导机关。各级人事、劳动和社会保障部门是安置随军家属工作的主管机关，各级民政部门是协调机关。
第五条 随军家属安置采取指令性岗位安置与货币化安置相结合的办法。即对重点安置对象实行指令性岗位安置为主，货币化安置为辅的办法进行安置；对非重点安置对象一律实行货币化安置。
第六条 驻赣州部队符合下列条件的随军家属为重点安置对象：
（一） 团（含团级）以上干部符合随军条件的家属；
（二）其他干部符合随军条件的家属中具有国家公务员身份或经人事部门认定的具有中级以上技术职称的家属。
第七条 对重点安置对象由各级政府的人事、劳动和社会保障部门一次性按照就地、就近和与原工种、专业基本对口的原则安置；原属中央、省属单位职工的有驻市中央、省属单位对口安置。对非重点安置对象，由随军部队所在地的县（市、区）民政部门发给相应的待业补助金，所需经费由当地财政列入预算负担，待业补助金标准由各级政府根据略高于当地城市居民最低生活保障的标准发给。对非组织原因而未安置的随军家属不予补助。干部转业和调离本市，其家属不再享受本办法规定的待遇。随军家属在待业期间领取待业补助金，重新得到安置后不再发给待业补助金。
第八条 市、县（市、区）采取分级负担的办法进行安置。具体是：驻市、县（市、区）的部队随军家属，分别由部队所在地政府负责安置；冠以赣州名头的驻市部队和96162部队的随军家属由市政府负责安置。
第九条 驻赣州部队在每年一月底前，将上年度需要在当地安置的随军家属名单，填表造册分别报市、县（市、区）双拥办，由市、县（市、区）双拥办汇总后，将重点安置对象报当地人事或劳动和社会保障部门,人事、劳动和社会保障部门应与编委办共同审核把关，提出岗位安置意见，以政府文件向有关单位下达指令性安置任务；将非重点安置对象所需待业补助经费报当地财政部门列入预算安排，财政部门要根据本办法将货币安置的随军家属待业补助金及时核拨双拥办，由各级双拥办按月发给随军家属。
第十条 接到安置任务的单位接到人事、劳动和社会保障部门下达的安置计划后，应尽快确定被安置对象的岗位工种，并在规定时间内到人事、劳动和社会保障部门以及编制部门办理有关手续。
第十一条 随军家属接到人事、劳动和社会保障部门的安置计划后，应在规定的时间内到指定机关办理有关手续。无特殊情况逾期办理或不服从安置的，人事、劳动和社会保障部门不再为其安排工作。
第十二条 对从事个体经营的随军家属，自领取税务登记证之日起，按照国家有关规定，享受三年内免征营业税和个人所得税的优惠政策。
第十三条 在实行全员劳动合同制单位上岗的随军家属非本人原因，用人单位在合同期内不得以任何借口随意辞退随军家属。
第十四条 企业在经济性裁员中，在与其他职工同等条件下应优先保留随军家属的工作。
第十五条 随军家属所在单位撤销、破产、歇业的，按对该单位人员安置的有关规定办理。
第十六条 随军家属安置就业后，因所在单位关、停、并、转，由人事、劳动和社会保障部门批准的职业介绍机构免费推荐再就业。
第十七条 随军家属就业安置或领取待业补助金后，参加社会保险问题，按有关规定办理。
第十八条 对未安置就业而领取待业补助金的随军家属的档案实行挂靠。属行政、事业单位的干部档案，交政府人事部门人才交流中心挂靠管理；工人的档案交劳动和社会保障部门挂靠管理。接受挂靠管理的单位按照省、市有关规定减半收取管理费。
第十九条 对接受安置随军家属就业工作成绩显著的单位和个人，由当地人民政府给予表彰和奖励。对拒绝接收随军家属或不按规定完成接收安置任务的，由各级人民政府视情节给予通报批评直至追究单位领导责任。
第二十条 随军家属属于党委组织部门管理的，按党委组织部门的规定做好安置工作。
第二十一条 本办法自公布之日起施行。