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菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 15:25:11  浏览:8226   来源:法律资料网
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菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法

山东省菏泽市人民政府


菏泽市人民政府令

第8号



  《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法》已经2013年7月31日市政府第14次常务会议研究通过,现予发布。




菏泽市人民政府市长 孙爱军
2013年8月11日



菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法



第一章 总  则

  第一条 为规范国有土地上房屋征收与补偿活动,保障被征收房屋所有权人(以下简称被征收人)的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》等有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内国有土地上房屋征收与补偿活动,适用本办法。
  第三条 市、县人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。
  区人民政府负责作出本辖区内的房屋征收决定与补偿决定,征收补偿方案和决定应当报市房屋征收部门审核,同时报市城市综合开发办公室备案。 
  市经济开发区范围内的房屋征收项目由市房屋征收部门组织实施。 
  第四条 市住房保障和房产管理局是市人民政府的房屋征收部门,市规划区内市级财政投资和跨区项目的房屋征收补偿工作由市房屋征收补偿管理办公室组织实施;各县区住房保障和房产管理或本级人民政府指定的部门为县区房屋征收部门。
  房屋征收部门的主要职责是:
  (一)会同有关部门对拟征收范围内的房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,并在房屋征收范围内予以公布;
  (二)拟定房屋征收补偿方案;
  (三)组织由被征收人和公众代表参加的房屋征收补偿方案听证会;
  (四)代本级政府拟定房屋征收决定和补偿决定;
  (五)筹集、管理、使用房屋征收补偿资金;
  (六)与被征收人签订房屋征收补偿协议;
  (七)负责房屋征收补偿档案的管理;
  (八)组织公开抽签选定房地产评估机构;
  (九)完成法律、法规规定和本级人民政府交办的其他有关房屋征收与补偿工作。
  第五条 房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位,承担房屋征收与补偿的具体工作,房屋征收实施单位不得以营利为目的,征收工作所需支出,纳入征收成本。
  房屋征收部门负责监督房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为,并对其行为后果承担法律责任。 
  第六条 上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督、指导。
  监察机关应当加强对参与房屋征收与补偿工作的政府和有关部门或者单位及其工作人员的监察。 
  审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督,并公布审计结果。 
  发展改革、财政、国土资源、规划、城乡建设、城市管理、住房保障和房产管理、城市综合开发、物价、工商、税务等部门及街道办事处(乡镇人民政府)应当按照职责分工,相互配合,协助做好房屋征收与补偿工作。通讯、供电、供排水、燃气、热力等管线产权单位,应积极支持配合房屋征收工作。  
  第七条 房屋征收应当对被征收人给予公平补偿、并遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。   

第二章 征收决定

  第八条 为促进国民经济和社会发展等公共利益需要,确需征收房屋的,由市、县区人民政府作出房屋征收决定。
  对符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条、第九条规定,确需征收房屋的各项建设活动,市、县区人民政府作出房屋征收决定前,房屋征收部门应就建设活动是否符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划向发展改革、国土资源、规划等部门发出征询函。发展改革、国土资源、规划等部门应在10个工作日内向房屋征收部门出具书面意见。 
  保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县区国民经济和社会发展年度计划。 
  第九条 市、县区人民政府确定房屋征收补偿方案前,应当履行下列程序:
  (一)组织有关部门对房屋征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见。征求意见期限不得少于30日; 
  (二)及时公布征求意见情况和根据公众意见的修改情况,期限不得少于3日; 
  (三)旧城区改建需要征收房屋,被征收区域内多数被征收人认为房屋征收补偿方案不符合上级有关规定的,应当组织被征收人和公众代表召开听证会,并根据听证会情况修改方案;  
  (四)房屋征收涉及被征收人1500户以上的,必须经政府常务会议讨论决定。  
  第十条 作出房屋征收决定前,各县区人民政府、市经济开发区管委会应当组织有关部门和单位,按照有关规定进行风险评估,并作出社会稳定风险评估报告。
  第十一条 作出房屋征收决定前,征收补偿资金应当足额存入房屋征收部门指定的监管帐户,专户存储,专款专用。实行现房产权调换的,可以冲减相应的监管资金;实行期房产权调换的,根据产权调换房屋的建安造价和概算的产权调换房屋面积,测算征收补偿资金。征收补偿资金主要包括对被征收人的补偿费用、补助和奖励费用等。
  第十二条 房屋征收决定公告应当载明征收目的、征收范围、征收部门、征收实施单位、征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。
  市、县区人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。  
  房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。   
  第十三条 征收范围确定后,房屋征收部门应当书面通知有关部门,在征收范围内暂停办理下列事项:
  (一)房屋所有权、土地使用权买卖、交换、赠与、租赁、抵押、析产、变更用途等手续,但人民法院或仲裁机构生效的判决、裁决除外; 
  (二)房屋新建、改建、扩建和装饰装修等手续; 
  (三)营业执照; 
  (四)税务登记证。 
  前款规定的事项,暂停期限最长不得超过1年。     

第三章 评  估

  第十四条 被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。评估机构与行政机关和其他机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
  第十五条 市房屋征收部门应当每年向社会公布评估机构的名录,供征收当事人选择。
  房地产价格评估机构应当独立、客观、公正的开展房屋征收评估工作,任何单位和个人不得干预。 
  第十六条 房地产价格评估机构由被征收人协商选定。
  协商不成的,牡丹区、市经济开发区内的房屋征收项目由市房屋征收部门统一组织公开选定评估机构,县房屋征收项目由县房屋征收部门公开选定评估机构,并公开邀请部分被征收人、街道办事处(乡镇人民政府)和社区居委会代表参与,聘请公证机构以公开抽签或摇号等方式选定。  
  第十七条 房屋评估应当选用市场比较法,不具备采用市场比较法条件的,可以选用其它评估方法,但应当在评估报告中说明原因。
  第十八条 房地产价格评估机构必须入户对被征收房屋进行实地查勘,必要时通过录音、录像等方式取得相关资料,逐户出具评估报告,并解答被征收人对评估报告的异议。
  被征收人应当积极配合房地产价格评估机构开展评估工作。 
  第十九条 被征收房屋价值是指被征收的建筑物及其占用范围内的建设用地使用权和其他不动产的价值。
  评估报告必须由两名以上专职注册房地产估价师签字。 
  房屋征收评估机构和评估人员与被征收人有利害关系的,应当回避。 
  第二十条 房屋征收部门应当将初步评估结果向被征收人公示,并组织房地产价格评估机构进行现场说明,听取意见。
  公示期满后,房屋征收部门应当向被征收人提供分户评估报告。分户评估报告应当在公示期满后10日内送达被征收人。 
  第二十一条 对评估确定的被征收房屋价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的,可以向市房地产价格评估专家委员会申请鉴定。
  房屋征收评估办法由市房屋征收部门制定,并应向社会公开征求意见。 

第四章 补  偿

  第二十二条 对被征收人的补偿包括:
  (一)被征收房屋价值的补偿; 
  (二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿; 
  (三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。 
  被征收人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。 
  第二十三条 对被征收房屋价值的补偿,应当参照被征收房屋所处区位的新建普通商品房市场价格,结合被征收房屋的区位、用途、建筑面积、建筑结构、朝向、新旧程度、配套设施以及土地等因素评估确定,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。
  第二十四条 选择房屋产权调换的,应当提供用于产权调换的房屋。待计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价后,产权调换房屋的产权归被征收人所有。产权调换房屋价值评估时点应当与被征收房屋价值评估时点一致。
  因旧城区改建征收个人住宅,被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的,应予提供改建地段或者就近地段的房屋。被征收人符合住房保障条件并申请给予住房保障的,可优先给予住房保障。 
  被征收人只有一套住宅房屋,且建筑面积低于46平方米的,房屋征收部门应当按照最低保障面积46平方米对其进行补偿。 
  第二十五条 被征收房屋价值的补偿应以合法建筑面积为依据。市、县区人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门参照房屋普查及航拍等资料依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑,应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿。对被征收人在规定期限内主动拆除违法建筑的,可给予一定补助。
  市城市规划区内被征收房屋,由牡丹区人民政府、市经济开发区管委会通知要求被征收人限期提供被征收房屋可确权书证,被征收房屋高于基准容积率,且在规定期限内未提供合法有效证件或2004年房屋普查登记资料的,经公示无异议后,由牡丹区人民政府、市经济开发区管委会致函市规划主管部门,依法认定为违法建筑。 
  征收范围确定后,对被征收房屋室内外装饰装修的价值可给予一次性包干补偿。违章突击装饰装修不予补偿,应自行拆除。 
  第二十六条 同时符合下列条件的房屋,应认定为合法的非住宅房屋,可按照本办法给予补偿。
  (一)国有土地使用权证载明为出让土地,且用途为商业、工业等非住宅用途。 
  (二)建设工程规划许可证规划用途为商业、工业等非住宅用途。 
  (三)房屋所有权证载明房屋用途为商业、工业等非住宅用途。 
  第二十七条 被征收的合法住宅房屋用作营业用房,且同时符合下列条件的,按照不同区位可适当提高补偿标准:
  (一)取得营业执照、税务登记证并有连续1年以上的纳税申报记录; 
  (二)房屋所有权证书、营业执照和税务登记证注明的营业地点一致; 
  (三)沿城市主次干道、属于同一幢建筑主体或纵深8米以内正在经营的合法连体建筑。 
  第二十八条对不沿城市主次干道以及虽沿城市规划道路但未开通、实际正在经营的住宅房屋,且同时符合本办法第二十七条(一)、(二)项条件的,按照住宅房屋给予补偿,支付一次性停产停业损失费。停产停业损失费按被征收房屋实际正在经营面积每平方米30元的标准计算。被征收房屋有承租人的,停产停业损失费按被征收人与承租人各占50%的比例分配。
  第二十九条 因征收房屋造成搬迁的,房屋征收部门应当对被征收房屋使用人支付搬迁费。搬迁费的标准按照被征收房屋合法建筑面积每平方米10元计算。
  对选择货币补偿的,以被征收房屋合法实有建筑面积为依据按上述标准支付搬迁费;对选择产权调换的,以房屋合法建筑面积为依据按上述标准的二倍支付搬迁费,被征收房屋有承租人的,按被征收人与承租人各占50%的比例分配。 
  需要搬迁设备的,应当根据设备拆装、运输、调试等工序评估确定搬迁费。房屋征收部门组织搬迁的,不予支付搬迁费。 
  第三十条 房屋征收部门提供周转房的,不支付临时安置费。因征收住宅房屋需要临时安置的,房屋征收部门应当对被征收人支付临时安置费。临时安置费的标准按被征收房屋合法建筑面积每平方米每月5—8元计算。
  实行货币补偿的,按被征收房屋合法实有建筑面积一次性支付被征收人3个月的临时安置费。
  实行房屋产权调换的,从腾空房屋经验收合格并交钥匙之日起按月计算被征收人临时安置费至产权调换房屋交付之月止,产权调换房屋为多层楼房的,一般不超过24个月,产权调换房屋为小高层或者高层楼房的,一般不超过30个月。确需延长过渡期限的,从逾期之月起按被征收房屋合法建筑面积每平方米每月7—10元的标准计算。
  牡丹区、市经济开发区范围内的被征收人选择房屋产权调换且在规定期限内签订协议,被征收房屋合法建筑面积低于100平方米的,房屋征收部门应当按照100平方米支付临时安置费。 
  第三十一条 征收符合本办法第二十六条、第二十七条规定的房屋,造成停产停业的,由房屋征收部门支付停产停业损失费,不在支付其临时安置费。
  对选择货币补偿的,按每平方米每月10—15元的标准一次性支付被征收人3个月的停产停业损失费。
  对选择房屋产权调换的,按每平方米每月10—15元的标准,从腾空房屋经验收合格并交钥匙之日起,按月计算停产停业损失费至产权调换房屋交付之月止,一般不超过30个月。确需延长过渡期限的,从逾期之月起按每平方米每月15—20元的标准计算。 
  被征收房屋承租人的停产停业损失按被征收房屋合法实际经营面积每平方米50元的标准一次性支付。 
  对停产停业损失补偿有异议的,提出异议者可提供上年度全年纳税凭证经由当地税务部门测算确定。 
  第三十二条 被征收人在规定期限内签订征收补偿协议并按期搬迁的,可给予一定的补助和奖励。
  牡丹区、市经济开发区范围内按以下方式给予补助和奖励: 
  被征收人选择货币补偿的,每户给予10000元的补助和奖励。
  征收个人住宅,被征收人选择房屋产权调换小高层或高层住宅的,给予以下补助和奖励:
  (一)每户(套)被征收房屋合法实有建筑面积在90(不含)平方米以下的,奖励12平方米安置面积;
  (二)每户(套)被征收房屋合法实有建筑面积在90(含)平方米以上144(不含)平方米以下的,奖励10 平方米安置面积;  
  (三)每户(套)被征收房屋合法实有建筑面积在144(含)平方米以上的,奖励7平方米安置面积。 
  被征收住宅应严格按照房屋所有权证或土地使用权证计户,没有办理有关登记手续的,按自然形成的院落或成套住宅计户。 
  第三十三条 选择产权调换房屋,在规定的房屋产权调换范围内,以入户调查登记、签订房屋征收补偿协议、搬迁的先后顺序,按照被征收房屋合法建筑面积就近套靠的原则依次挑选,并予以公示。
  第三十四条 房屋征收部门应与被征收人依照本办法的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费、停产停业损失费、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。
  补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。 
  第三十五条 被征收人在签订征收补偿协议时,应当将被征收房屋的土地使用证、房屋所有权证等一并缴回,有关部门应当及时办理注销手续。
  第三十六条 房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议或者被征收房屋产权不明确的,由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县区人民政府依照本办法的规定,按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。
  第三十七条 房屋征收补偿决定应当载明以下内容:
  (一)补偿方式; 
  (二)符合法律、法规规定的补偿金额与支付期限; 
  (三)用于产权调换房屋的地点和面积; 
  (四)搬迁费、临时安置费、停产停业损失费; 
  (五)搬迁期限; 
  (六)过渡方式与过渡期限等。 
  被征收人对补偿决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 
  第三十八条 实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。
  作出房屋征收决定的市、县区人民政府对被征收人给予补偿后,被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。 
  任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。

第五章 征收强制执行

  第三十九条 被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县区人民政府依法申请房屋所在地人民法院强制执行。
  第四十条申请强制执行征收应当向人民法院提交以下材料:
  (一)强制执行申请书; 
  (二)房屋征收补偿决定及送达凭证; 
  (三)作出房屋征收补偿决定的证据与所依据的规范性文件; 
  (四)人民法院认为应当提供的其他材料。
  第四十一条 强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋地点和面积等材料,并载明以下内容:
  (一)被执行人的姓名或者名称、住址及与强制执行相关的财产状况等具体情况; 
  (二)申请强制执行的房屋状况; 
  (三)申请执行所依据的法律文书; 
  (四)催告情况及房屋被征收人、直接利害关系人的意见; 
  (五)社会稳定风险评估材料;  
  (六)其他应当说明的事项。  
  强制执行申请书应当由申请机关负责人签名,加盖申请机关印章,并注明日期。  

第六章 法律责任

  第四十二条 市、县区人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行法律、法规、规章和本办法规定的职责,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由上级人民政府或者本级人民政府责令改正,通报批评;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十三条 采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁,造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。
  第四十四条 采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行的房屋征收与补偿工作,构成犯罪的,依法追究刑事责任;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。
  第四十五条 贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用的,责令改正,追回有关款项,限期退还违法所得,对有关责任单位通报批评、给予警告;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。
  第四十六条 房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的,依法由发证机关责令限期改正,给予警告,对房地产价格评估机构并处5万元以上20万元以下罚款,对房地产估价师并处1万元以上3万元以下罚款,并记入信用档案;情节严重的,吊销资质证书、注册证书;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   

第七章 附  则

  第四十七条 各县人民政府可依据本办法,结合当地实际制定具体实施办法。
  第四十八条 因公共利益需要使用城市规划区范围内的集体土地,应当依法办理土地征收手续,征收该集体土地上房屋的补偿安置标准应当和同一区位国有土地上房屋征收补偿安置标准相一致。
  第四十九条 本办法自2013年10月1日起施行,有效期至2018年9月30日。2011年5月9日菏泽市人民政府公布的《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》同时废止。本办法施行前已依法取得房屋拆迁许可证或作出房屋征收决定并公告的项目,仍按原规定办理。





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对刑法397条中“徇私舞弊”罪的理解
袁永新 马献钊

    刑法第397条第1款规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”第2款规定,“国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”对于前述第1款,司法界及学术界均无争议,都认为该条款包含滥用职权罪和玩忽职守罪两种罪,定两个罪名。对于第2款如何定罪,司法界存在不同认识,学术界也有激烈争论。笔者依据刑法基本理论,结合司法实践,谈谈对该条款含义的理解。
一、两种不同观点及其不足之处
  纵观司法界、学术界对此问题的认识,大体上可以归为两种观点:一种观点认为该条款是新增设的独立罪种,应单独确定为徇私舞弊罪,主要理由是:本款规定行为的构成要件及法定刑均与第1款不同。另一种观点则认为该条款规定的徇私舞弊是第1款所列滥用职权罪的加重处罚情节,而且仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪。主要理由是:本款所“犯前款罪”应理解为在前款所列犯罪的基础上规定一个特殊的加重处罚情节。同时由于徇私只能由故意构成,而玩忽职守是过失犯罪,所以该款所列行为不包括玩忽职守罪。笔者认为这两种观点都失之偏颇。第一种观点主观单列罪名有一定道理,但没有注意到刑法诸多条款中使用“犯前款罪”这一立法用语含义的统一性。既然是犯前款罪,前提当然是前款所列犯罪。同时,如果因为徇私舞弊就把前款所列犯罪界定为一种新罪,似乎有主观归罪之嫌。第二种观点似乎比较符合刑法基本原理,但由于第1款所列的是两种犯罪,因此不能当然得出第2款所列情节仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪的结论。同时该观点似乎混淆了对徇私的故意与对犯罪结果的故意之间的区别。况且司法实践中,因为徇私而未履行法定职责致使出现重大损失的案件屡有发生,对此类案件如何定性和处罚,依这种观点很难解决,并且社会效果不好。
二、徇私舞弊是滥用职权罪和玩忽职守罪的加重处罚情节
  笔者之所以这样认识,基于以下理由:
  第一,刑法所规定的“犯前款罪”之含义是明确的、统一的,否则就违背罪刑法定原则。在犯罪主体、客体、罪过形式既定的情况下,对于情节不同的犯罪行为,刑法往往采用分款或分段的方式来界定不同的处罚情节,并规定不同的法定刑。这是立法技术精炼的一种体现。这种情节加重犯在现行刑法中比比皆是,但这并不意味着成立一种新罪,而仅仅是前款所列罪种的一项加重处罚情节。
  第二,徇私舞弊作为一种情节,它对定罪并无影响。我国刑法确定某种犯罪是以该种罪的构成要件为基础的,只要构成要件相同的行为就应定为同种罪。滥用职权罪和玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常活动秩序和信誉,主体均是国家机关工作人员。客观方面,两罪的共同之处在于须造成重大损失,区别在于滥用职权罪表现为非法行使本人职务范围内的权力或超越职权范围而行使权力,玩忽职守罪表现为不履行或不正确履行法定职责。主观方面,滥用职权罪是故意,玩忽职守罪是过失。只要具备了上述要件,就构成了滥用职权罪或玩忽职守罪。
  第三,徇私舞弊是渎职犯罪的更为严重的情节。不徇私情、不谋私利,公正执法,这是一切国家机关工作人员最基本的职业准则和法定义务,若违反了这一条,势必会在社会上造成更为恶劣的影响,对国家机关的正常活动和信誉造成更为严重的破坏。所以对于徇私舞弊而滥用职权或玩忽职守者,应视为一种情节恶劣的表现,理应给予更重的刑罚。我国封建制刑法中就有对官员渎职犯罪区分“公罪”、“私罪”的规定,对于因私犯罪者从重处罚。这次修订刑法单列一款规定徇私舞弊的渎职犯罪,也体现了对因私犯罪加重处罚的精神。
  第四,徇私舞弊作为一种行为动因,在滥用职权罪中转化为犯罪动机,而在玩忽职守罪中仅仅是一种犯罪原因,尚不具备犯罪动机的性质。按照传统的刑法理论,犯罪动机是刺激和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因,它只存在于直接故意犯罪中,反映着行为人的主观恶性;而间接故意犯罪和过失犯罪中是不存在犯罪动机的。在徇私舞弊的滥用职权案中,徇私成为刺激、推动行为人滥用职权的直接动力,行为人积极追求徇私结果的出现,因此它只能表现为直接故意犯罪,即行为人为了徇私而滥用职权。而在徇私舞弊的玩忽职守案中,徇私仅仅是行为人不履行法定职责的一个原因,尚不具有刺激和推动行为人积极追求犯罪结果的作用,不能称其为犯罪动机,因此也反映不出行为人的主观恶性。
三、刑法第397条第2款在司法中的适用
  (一)如何认定徇私舞弊?从汉语词义来看,“徇私”是指为了私情、私利而做不合法的事;“舞弊”是用欺骗的方法做违法违纪的事情。从前述立法本意来看,“徇私舞弊”这一词语在渎职罪中的重点或落脚点在于“徇私”而不在于“舞弊”。正是由于司法实践中徇私往往随着舞弊,所以才约定俗成地形成了这一词汇。从司法实践来看,所谓徇私,包括徇私情、谋私利两种情形,前者包括顺从亲戚、朋友、同学、同乡,上下级、仇敌、竞争对手等私人关系、感情;后者包括第三人平时小恩小惠、请客送礼、许诺日后给予好处(包括非物质的好处)或行为人为保住自己不应有之利益等。不论徇私情或谋私利,均是能够给行为人或其亲友带来利益或使其对手失去应有利益,且这种利益之增减与行为人之行为有直接的因果关系,否则就不能认定为徇私。也就是说,徇私情或谋私利均落脚于特定对象的利益之增减。比如某行政机关财务人员,在办理经本单位领导介绍的第三人提供的凭证时,抱着领导介绍的人不会错的心理,未认真审核凭证,致使单位被该第三人骗去数十万元无法追回。本案中该财务人员之玩忽职守确有私情在其中起作用,但这种私情并未使该领导得到好处,所以不宜认定为徇私舞弊。
  (二)在具备徇私舞弊情节时,滥用职权罪与玩忽职守罪的区别。一般的滥用职权罪与玩忽职守罪的区别比较明显。其本质区别在于前者是故意犯罪,后者是过失犯罪。但在具备徇私舞弊情节时,两者之间的差别变得模糊,有时甚至容易引起混淆。但前述两者的本质区别仍然是存在的,并且是区别这两种罪的主要标准。同时,这两种罪中徇私舞弊情节的含义也有不同。对于滥用职权罪,徇私是犯罪的动机,徇私的结果正是行为人积极追求的结果,行为人正是为了得到这种私利或使其亲友得到不应得到的利益而滥用职权;对于玩忽职守罪而言,徇私仅仅是犯罪的原因,犯罪人因为徇私而未履行法定职责。通俗地讲,前者是“为了私利或私情而故意滥用职权”,后者是“因为私利或私情而过失地不履行法定职责”。
  (三)徇私舞弊的不作为在特定情况下应定滥用职权罪。在某种特殊的情况下,比如行为人事先已经明知亲友或赠送私利者要实施有损于国家利益、社会公共利益的行为,但出于徇私的动机,对于应当履行的法定职责不予履行,造成国家利益、社会公共利益的重大损失。这种貌似玩忽职守实则故意不作为的行为,笔者认为完全符合滥用职权罪的特征,应定滥用职权罪,而不能定玩忽职守罪。所以我们说,滥用职权罪在特殊情况下也可以表现为不作为方式。作为与不作为并非区别滥用职权罪与玩忽职守罪的根本标准。
  (作者单位:河南省高级人民法院)





 

火灾事故认定为何法院不受理


一、案情
2005年10月29日,位于成都市锦江区染房街203号附9号铺面凌晨5时发生火灾,锦红区公安消防大队于2005年10月30日作出了火灾原因认定书及火灾事故责任书,认定引起本次火灾的原因是由于赵巧兵使用100W白炽灯泡长时间通电引燃邻近可燃物起火成灾,并且由赵巧兵负有直接责任。赵巧兵不服锦江区公安消防大队作出的火灾事故责任认定,向成都市公安消防支队申请重新认定。成都市公安消防支队于2005年12月26日作出(成)公消重(2005)第2号重新认定决定书,维持锦江区公安消防大队的认定。

二、起诉
赵巧兵认为自已在前一天下班时室内所有灯都是关了的,没有使用100W白炽灯泡长时间通电照的,也无证据证明是100W白炽灯泡引起下地板上的拖鞋及其物质着火,锦江区公安消防大队作出的火灾事故责任缺乏证据支持,纯属臆断。故赵巧兵于2006年1月10日向锦江区人民法院提起行政诉讼,状告锦江区公安消防大队。诉请法院依法撤销成都市锦江区公安消防大队(锦)公消责字(2005)第12号火灾事故责任认定书;判令被告承担全部诉讼费。
锦江区人民法院根据《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属行政诉讼受案范围的批复》 “火灾事故责任不属于《行政诉讼法》第十一条规定的受案范围” 之规定,于2006年1月18日作出行政裁定:对起诉人赵巧兵的起诉,本院不予受理。

三、上诉至成都市中院
赵巧兵上诉认为: 根据最高人民法院 “关于执行《行政诉法法》若干问题的解释” 第十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼” 之规定,本案属于法院受案范围,一审法院裁定不予受理明显与法相悖,应当纠正。
同时还认为,依照《立法法》第四十二条之规定因公安部既不是立法机关,也不是司法机关,其无权作出司法解释,却对《行政诉讼法》第十一条规定的受案范围作出解释、界定以及对法院的受案范围作出限制性的规定,超出了自已的职权范围,是一种违宪的行为,故不能作为有效的规范性文件采用。另一方面《行政诉讼法》第十一条的规定可以看出,只要行政行为涉及到相对人的人身权、财产权的,均属行政诉讼受案范围。而《行政诉讼法》第十二条关于排除受案范围的4种情形中,并未包括火灾原因和火灾事故责任认定,这表明了火灾认定未排除在司法审查范围外,即可向人民法院提起行政诉讼,故该批复与有关的法律法规相抵触。一审法院引用公安部“关于对火灾事故责任认定不服是否属行政诉讼受案范围的批复” 作为裁判依据,明显不妥。据此上诉至成都市中级人民法院诉请撤销锦江区人民法院(2006)锦江行初立字第3号行政裁定;指令锦江区人民法院立案受理。
成都市中级人民法院后认为: 公安消防机构在查明火灾事故事实后,根据当事人的行为与火灾事故之间的因果关系,其本身并不确定当事人的权利义务,不属于《行政诉讼法》第十一条规定的受案范围。遂作出(2006)成立行终字第21号行政裁定: 驳回上诉,维持原裁定。

四、采访赵巧兵
赵巧兵认为正是由于2005年10月30日锦红区公安消防大队作出了火灾原因认定书及火灾事故责任书,认定是我的原因引发了大火。公安机关才进一步对我作出了行政拘留十日的行政处罚和其他火灾受害人欲向我要求民事索赔。法院怎么硬说火灾事故责任认定书不会对我的权利产生实际影响呢?我实在是搞不懂。

五、讨论
四川法银律师事务所律师冯明超认为: 公安消防机构作出的火灾事故责任认定书,从表面上看,他不直接确定当事人的权利义务,但是从行政法学上讲属行政确认行为,能确认某种法律事实或某种法律关系是否存在。而这些行政确认,比直接确定相对人的权利义务对相对人的实体权利影响更大,比如交通事故责任认定、火灾事故责任认定都是“一责代三责”,只要行政机关一旦作出有责认定,行政责任、民事赔偿责任、刑事责任随之而来了。如果排除司法审查,不利于对行政权的监督、制约,防止行政权的专横和滥用,督促行政机关依法行政,维护行政管理相对人的合法权益,这与设立行政诉讼制度的目的和“有权力就有监督”的法治原则相悖。
其次、最高人民法院 “关于执行《行政诉法法》若干问题的解释” 第十二条规定: “与具体行政行为有法律上利害关系的公民法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”因此,能否提起行政诉讼的依据是行政行为与相对人之间有无法律上的利害关系,并不是以 “是否直接确定当事人的权利义务”为前提。只要是行政权关针对特定的对象作出的,间接地影响相对人权利义务的行政行为都应当依法受理。
其三、从构建和谐社会的大的政治背景来看,也应给予相对人司法救济的途径,让行政机关与相对人在法庭上充分展示证据,讲事实摆道理,以理服人,减少上访人次,维护社会稳定是有利的。如果不给当事一个讲理的机会,可能会引发新的社会问题,就不利于社会团结和谐。

六、判例连接
1、常州市骏汇工艺品有限公司诉常州市公安局消防大队火灾原因认定案,常州市天宁区法院受理后判决驳回骏汇工艺品有限公司撤销《火灾原因认定书》的诉讼请求。骏汇工艺品有限公司不服一审判决,上诉至常州市中级法院,二审法院认为: 《火灾原因认定书》是行政机关作出的行政行为,属于行政诉讼受案范围。常州市公安局消场大队作出《火灾原因认定书》,缺乏主要证据。遂判决撤销常州市公安局消防大队《火灾原因认定书》。该案例刊登在: 最高人民法院行政审判庭编,《行政执法与行政审判》(总第9集),法律出版社2004年版,第90页。
2、赵康兰等诉叙永县公安消防大队火灾原因和火灾事故责任认定案。叙永县法院经审理后作出判决: 撤销叙永县公安消防大队作出的(叙)公消(2000)第5号火灾原因认定书。

记者:张勇
2006.3.20


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