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江西省新余市人民政府


新余市人民政府关于印发新余市划拨国有土地使用权管理暂行办法的通知

余府发〔2003〕31号



　　各县（区）人民政府、管委会，市政府各部门，市直各单位：
现将《新余市划拨国有土地使用权管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。


二○○三年十二月二十四日



新余市划拨国有土地使用权管理暂行办法

第一条 为加强对划拨国有土地使用权（以下简称划拨土地使用权）的管理，合理配置土地资源，优化国有土地资产，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《江西省城市国有土地使用权出让和划拨管理条例》的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市辖区内划拨土地使用权的转让、出租、抵押等行为，适用本办法。
第三条 土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付使用，或者将土地使用权无偿交付给使用者使用的行为。
以划拨方式取得土地使用权的没有使用期限限制，法律、行政法规另有规定的除外。
第四条 下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可由县级以上人民政府依法批准划拨：
㈠国家机关用地和军事用地；
㈡城市基础设施用地和公益事业用地；
㈢国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；
㈣法律、行政法规规定的其他用地。
第五条 市、县人民政府土地主管部门依法对划拨土地使用权转让、出租、抵押活动进行管理和监督检查。
第六条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地主管部门批准，其划拨土地使用权可以转让、出租、抵押：
㈠土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
㈡领有国有土地使用证；
㈢具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；
㈣依照本办法规定签订土地使用权出让合同，向市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
第七条 土地使用者需要转让、出租、抵押划拨土地使用权的，必须持国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在的市、县人民政府土地主管部门提出书面申请。
第八条 事业单位改制中涉及的划拨土地使用权，根据各类事业单位改制的不同形式和用地性质，经依法批准，可分别采取国有划拨土地使用权出让、租赁、作价入股和保留划拨方式处置。
㈠事业单位改制中，凡市区主要街道两侧及即将开发的地块范围内，土地使用原则上采用租赁方式（以招标拍卖挂牌方式出让处置的除外）。以协议方式租赁的，租金以该地段不同用地类型的基准地价为依据确定。
㈡事业单位改制中，凡涉及商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地的，一律以招标拍卖挂牌出让处置。
㈢事业单位改制中，除商业、旅游、娱乐和商品住宅等用地以外的其它一切营利性用地，其土地资产以出让或租赁方式处置。
㈣公益性且属非营业性事业单位用地，原土地用途不发生改变的，经批准一般可以采取保留划拨方式用地处置。
㈤事业单位附属企业的工业用地，应在事业单位改制时，彻底剥离，并进行处置，其处置办法按企业改制中划拨土地使用权处置。
㈥事业单位改制时享受优惠政策取得划拨土地使用权后，不得改变土地用途。对出让、租赁土地，凡改变土地用途的，经规划部门批准后应按规定补交不同用途的土地差价。改制后土地发生转让的，应补缴政府已优惠的地价款。
第九条 企业改制中涉及的划拨土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让或租赁方式处置：
㈠国有企业改造或改组为多元投资的有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的；
㈡国有企业改组为股份合作制的；
㈢国有企业租赁经营的；
㈣非国有企业兼并国有企业的；
第十条 国有企业破产或出售时，转让划拨土地使用权的，应当用出让方式处理。
第十一条 根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团，经批准，可以采用国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置。
第十二条 企业改制中涉及的划拨土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置，但保留划拨用地方式的期限不超过5年：
㈠国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并，兼并或合并后的企业符合政府鼓励发展方向的；
㈡在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；
㈢国有企业改造或改组为国有独资公司的。
第十三条 在涉及国家安全的领域和对国家长期发展具有战略意义的高新技术开发领域，国有企业可继续以划拨方式使用土地。
第十四条 位于城市繁华地段的企事业单位，鼓励其易地改造（搬迁），腾出的土地由土地主管部门会同建设规划部门有计划地收回并进行招标拍卖挂牌出让。企业易地改造费用可在土地出让收入中列支。
第十五条 企业单位的空闲地或利用率不高的土地，经有关部门论证可以就地改造的，由土地主管部门报经当地人民政府批准，收回其土地使用权并进行招标拍卖挂牌出让，对原用地单位的土地补偿按该幅土地的成本加利息从土地出让收入中列支。
第十六条 旧城改造中涉及的划拨土地使用权，由土地主管部门报经当地人民政府批准，收回其土地使用权并进行招标拍卖挂牌出让，对被拆迁单位或个人的土地补偿按该幅土地的成本加利息从土地出让收入中列支。
第十七条 土地拟转让为非经营性用地的,经土地主管部门报经当地人民政府批准可采用协议方式出让，土地出让金按标定地价的50%缴交。
第十八条 土地拟转让为经营性用地的，原则上由市土地主管部门报经当地人民政府批准，收回其土地使用权，采取招标拍卖挂牌出让。原土地使用者的土地补偿按该幅土地的成本加利息从土地出让收入中列支。
第十九条 房改房（含安居房）上市涉及的土地出让按标定地价的10%缴纳土地出让金。除上述情况以外的其它土地出让，土地出让金按标定地价的50%缴纳。
第二十条 以划拨方式取得土地使用权的单位需转让土地的，由土地主管部门报经当地人民政府批准，无偿收回其土地使用权，特殊情况的，可给予适当补偿。
第二十一条 有下列情形之一的划拨土地使用权，由土地主管部门报经当地人民政府批准，收回用地单位或个人的土地使用权：
㈠用地单位已经撤销、迁移、解散、破产或其它原因停止使用的；
㈡未经县级以上人民政府批准，连续两年未使用的；
㈢不按批准用途使用的；
㈣公路、铁路、机尝矿山等经核准报废的；
㈤实施城市规划、需要调整的国有土地。
第二十二条 经市、县人民政府或土地主管部门批准，划拨土地使用权或其地上建筑物、附着物涉及的划拨土地使用权可设定抵押，但必须明确抵押人支付土地出让金的标准。
处分抵押的划拨土地使用权，土地出让金按标定地价的40%缴纳。
第二十三条 划拨土地使用权抵押贷款的具体办法按有关规定执行。
第二十四条 转让划拨土地使用权上的房地产，应当按照法律、法规规定，报经市、县人民政府审批。准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金。
转让划拨土地使用权上的房地产时，按照有关法律、法规规定不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照有关规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴财政或者作其他处理。
第二十五条 以营利为目的出租划拨土地使用权的，地上建有房屋的按租金的15%缴纳土地收益；地上没有房屋的，按租金的30%缴纳土地收益。国家、省另有规定的，从其规定。
第二十六条 对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，由所在地人民政府土地主管部门依照土地法律法规的相关规定处理。
第二十七条 市、县人民政府土地主管部门应当加强对划拨土地使用权转让、出租、抵押活动的监督检查工作，对违法行为，应当及时查处。
第二十八条 土地主管部门在对划拨土地使用权转让、出租、抵押活动进行监督检查时，被检查的单位或者个人必须予以配合，如实反映情况，提供有关文件资料，不得阻挠。
第二十九条 土地主管部门在监督检查中，可采取下列措施：
㈠查阅、复制与土地监督检查事项有关的文件等资料；
㈡要求被监督检查的单位和个人提供或者报送与监督检查事项有关的文件等资料；
㈢责令被监督检查的单位和个人停止正在进行的土地违法行为。
第三十条 本办法自公布之日起施行。此前有关规定与本办法不符的，以本办法为准。



建筑企业挂靠经营刑事责任问题实证分析

钟伟苗

挂靠经营不是一个法律概念，事实上也没有一个明确的定义，而是人们针对某些行业经营中存在的现象加以概括和提炼后的一种形象称谓。挂靠经营主要广泛存在于建筑施工、市政园林工程等国家实行资质管理的行业，也普遍存在于汽车运输（包括货运和客运）、废旧物资经营等特定行业。由于挂靠经营问题本身的多样性、复杂性，导致人们对挂靠经营法律性质的认识很不统一，从而使司法机关处理挂靠经营纠纷时特别是在涉及挂靠者的有关刑事责任问题时颇感棘手（关于挂靠经营纠纷的民事责任问题由于法律规定相对比较明确，认识也相对统一）。本文试图以一真实案例为视角，探讨建筑企业挂靠经营中涉及有关刑事责任的问题。
建筑企业挂靠经营一般是指以赢利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。挂靠经营的手段一般情况是，挂靠者通过借用或租用被挂靠者的企业名称、企业公章、企业帐户、资质证书、营业执照、合同文本等，以被挂靠企业的分支机构，如项目部、工程处、施工队等面目出现，而以被挂靠企业名义对外开展业务。挂靠者与被挂靠者之间则一般是通过签订挂靠协议、内部责任制协议、承包协议等形式确定双方的权利义务。
建筑企业挂靠经营行为被国家有关行政法律法规和规章所明令禁止。如《建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《招标投标法》第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。又如建设部《建筑业企业资质管理规定》第三十五条规定：转让、出借《建筑业企业资质证书》的，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
虽然建筑企业挂靠经营在法律上被明令禁止，但事实上却普遍存在。有的地方、有的建筑企业还把挂靠经营作为一种好的管理经验、好的经营模式加以学习和推广（短期内或表面上可以大大降低经营和管理成本）。当然，由于建筑企业挂靠经营中涉及挂靠者、挂靠者的雇佣人员、被挂靠者、开发建设单位、材料设备供应商等多方当事人，法律关系比较复杂，各行为人之间对挂靠经营约定的形式也会多种多样，有的采用典型的挂靠经营形式即“一脚踢”形式（被挂靠者除了收取固定的管理费或挂靠费外，不承担任何义务），但也有不少采用的是“责任制承包”形式（分为内部责任制承包和外部责任制承包）。“一脚踢”形式的挂靠其实法律性质很明确，没有什么争议，建筑业行政管理部门也很容易查处。因此，实践中这种形式的挂靠已经很少看到了。问题的复杂性主要体现在非典型的挂靠形式即“责任制承包”形式上。以下案例为证：
某四建公司中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权，工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定，承包方的承包方式为包工包料，建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款，合同还规定了其他一些必备条款。此后，四建公司聘请王某（非四建公司职工）担任该工程的项目负责人，并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定，王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程项目，四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”、“工程保修费”等费用，其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定，对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款，王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题，并要对工程质量和安全情况进行监督检查。 至案发时，建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元，王某以付民工工资（用现金）和购工程材料（一般用支票）为名从四建公司领取2051.7万元（其中现金493.9万元，转帐支票1557.8万元）。经查，王某实际只付民工工资391.7万元（工程材料款问题至今未查清），把现金用于其它工程项目开支19.2万元，王某对其余款项加以侵吞。由于王某的不当做法，致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元（债权人向法院起诉四建公司，法院判决四建公司向债权人支付工资或材料款）。另外，王某在担任另一建筑企业杭州中医院教科病房楼项目经理期间，采用了同样手段，获利70多万元。
对于王某行为的定性，主要有以下三种不同的观点。第一种观点认为，王某不构成犯罪。其理由是：1、从四建公司与王某签订的《单位工程责任协议书》内容看，工程项目的实际承包者是王某个人，四建公司除按比例提取固定费用外，不承担任何工程风险，且该工程项目的中标，王某起了主要作用，因此，王某的所谓承包经营实质是挂靠经营，实际上是王某个人经营；2、王某不是四建公司的正式职工。因此，王某既不符合职务侵占罪的主体要件，也不具备职务侵占罪的客观要件。至于四建公司被迫重付民工工资和工程材料款的问题，则是四建公司同意王某挂靠的直接法律后果之一，四建公司可以通过民事诉讼向王某追偿。
第二种观点认为，王某构成职务侵占罪。理由是：1、王某开始“承包”前，四建公司发文任命王某为上海工地的负责人，表明王某具备了职务侵占罪所必需具备的“职务”；2、王某利用职务之便领取并侵吞民工工资的行为十分明显，且数额巨大；3、王某主观上是故意，且其行为具有较大的社会危害性。
第三种观点，也就是笔者的观点认为，本案应分以下二种情况加以定性：
第一种情况：如果查实王某本质上确属四建公司内部责任制协议的一方当事人时，王某的行为构成职务侵占罪。理由是：
首先，要对“挂靠经营”和“内部承包责任制”进行本质区分。要透过现象看本质，才有可能对两者真正加以区分。国家对建筑企业的管理主要是通过资质管理来实现的。那么什么是资质呢？按照建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定：建筑企业资质是指企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等。第十八条规定：企业应当按照《建筑业企业资质证书》所核定的承包工程范围进行工程承包活动。由此可见，建筑企业资质的主要考量因素是生产要素。挂靠经营是建筑企业出借或出租企业资质等，而内部责任制则不存在企业资质的出借或出租等问题。因此，挂靠经营与内部责任制协议的区分标准也应当以生产要素为考量要素。分析生产要素是对建筑企业挂靠经营和内部责任制协议进行区分的唯一手段。从二者固有的涵义分析，“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等等，而“挂靠经营”关系中的被挂靠者一般不提供必要的生产要素，大都只提供“牌子”（虽然个别情况下“牌子”也是生产要素，但在这种情况下，“牌子”只是“承包”关系中的必要条件，而非充分条件）。在挂靠经营的情况下，即使挂靠者是本单位的职工，也仍然改变不了其挂靠的性质，反过来，在实行内部承包责任制情况下，即使承包人不是本单位人员也仍然无法改变内部责任制的性质。因为，人员虽然是重要的生产要素之一，但人员的归属问题却并不是生产要素。更何况，在这里何为“本单位人员”并不是一个非常直接明了可以得出结论的问题。决不能以是否在本单位拿固定工资，是否是本单位为其交纳养老保险和医疗保险等作为唯一区分标准，因为，用工形式和报酬形式都是可以多样化的。单位既可以用正式工，也可以用合同工，还可以临时聘用人员为其工作。报酬形式可以是固定工资，也可以是计件工资、计时工资，还可以用风险承包制等等。从本案情况看，如果四建公司不但提供了“牌子”（即公司名称、营业执照、资质证书、企业印章等），而且事实上提供了工程所需的必要的技术管理、技术服务，进行了必要的安全、质量管理，加上已查明的四建公司按工程进度向王某拨付工程款等进行资金管理等情节，那么完全可以断定，王某和四建公司的关系决不是什么“挂靠”关系，而是“内部承包责任制”关系。在本案中，王某应当被看作是四建公司的“本单位人员”。
其次，要搞清王某从四建公司领取的款项的所有权归属问题。有人认为，四建公司拨付给王某的工程款项其实是王某个人的钱，按合同规定，四建公司有按王某要求拨付工程款的义务，四建公司只是代付而已。笔者认为，按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的帐，由谁支配”，建设单位拨付给四建公司的工程款，一旦进入四建公司的帐户，其所有权和支配权就属于四建公司。
第三，要对“利用职务便利”进行正确理解。所谓“利用职务便利”是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的方便条件，如公司经理利用自己有权在一定范围内调配、处置单位财产的便利，企业会计利用自己有权管理财务的便利等等。只要行为人利用职务之便，侵吞本单位财物的，都要以职务侵占或贪污行为论。
当然，这里的“职务”概念本身也是很值得研究的。是注重行为人的“本单位人员”的身份，还是注重行为人职务的实质确是有争论余地的。这个问题有点类似于最高人民法院和最高人民检察院关于国家工作人员的概念和范围之争，但从“两高”分别就有关个案中对国家工作人员的多次解释或个案答复趋势看，现在已基本认同职权论即注重行为人职权的实质，而不问其是否正式在编国家工作人员。如最高人民检察院2000年3月21日《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员行政执法活动是否可以对侵害人以妨碍公务罪论处的批复》、2000年4月30日《关于中国证监会主体认定的请示》、2000年5月4日《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》、2000年10月9日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》、2000年10月31日《关于属工人编制的乡（镇）工商所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》、2001年1月2日《关于工人等非监管机关在编人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》、最高人民法院2000年9月14日《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》等都强调了只要行为人具有实际的职务或职权，而不问其是否正式在编人员身份，都按国家工作人员对待。又如，2003年《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》也指出：受委托经营管理国有财产是指因承包、租赁、临时聘用等管理经营国有财产。认为长期聘用人员与正式在编人员无多大区别。对这个问题的上述认识在废旧物资经营行业也具有同样的意义。如国家税务总局《关于废旧物资回收经营业务有关税收问题的批复》（国税函[2002]893号文件）指出：废旧物资收购人员（非本单位人员）在社会上收购废旧物资，直接运送到购货方（生产厂家），废旧物资经营单位根据上述双方实际发生的业务，向废旧物资收购人员开具废旧物资收购凭证，在财务上作购进处理，同时向购货方开具增值税专用发票或普通发票，在财务上作销售处理，将购货方支付的购货款以现金方式转付给废旧物资收购人员。鉴于此种经营方式是由目前废旧物资行业的经营特点决定的，且废旧物资经营单位在开具增值税专用发票时确实收取了同等金额的货款，并确有同等数量的货物销售，因此，废旧物资经营单位开具增值税专用发票的行为不违背有关税收规定，不应定性为虚开。笔者认为，在这里，废旧物资收购人员虽然不是废旧物资经营单位的正式职工，但是完全可以看作是其临时职工，是其代理人，因为其与正式职工的工作在本质上没有二样，而且在大多数情况下，这些收购人员往往以经营单位的名义开展工作，作为第三方很难分清这些收购人员到底是不是经营单位的正式职工，而且事实上，第三方对这个问题也并不需关心。
总而言之，本案中的职务既可以是“正式职务”，也可以是“临时职务”，甚至还可以是“兼职职务”。职务侵占罪或贪污罪的一个本质问题是“行为人利用了职务上的便利条件，侵吞了该职务所归属单位的财产”。从本案情况看，王某虽然不是四建公司的“正式职工”，但他作为四建公司上海工地的负责人和《协议书》中的“承包人”却是不争的事实，王某的“职务”是一种“临时职务”或“兼职职务”。而且，王某确确实实是利用了他的上述“职务”便利，从四建公司分多次领取了全部民工工资款和工程材料款并向四建公司隐瞒了其实际上不付或少付民工工资款和工程材料款的事实，并进而对上述余款加以侵吞。王某的做法是“利用职务之便”侵吞“本单位”财产的一种表现方式。
第四，从主观上看，王某存在非法占有目的，具有刑法上的主观恶意。尽管王某与四建公司之间根据双方约定存在着由民事法律调整的债权债务关系，但并不能说存在这些债权债务关系就一定只能由民事法律来调整。如果行为人具有刑法上的主观恶意，其行为超出了必要的限度，则仍有可能由刑法来作出调整。从本案看，王某先前曾用同样手段侵吞了某建筑公司工程款70余万元，因未被追究任何责任，故王某认为此举有空子可钻，因此，其继续用这种方法在四建公司故伎重演。虽然尚没有足够证据证明，王某一开始承建工程就抱定了要非法侵害公司的财产，事实上他也为工程的顺利按合同施工作出了很多努力，但是完全可以肯定，在工程施工过程中，王某非法占有的目的还是十分明显的。王某以支付民工工资和材料款名义多次从四建公司取得款项，但实际上他只是作了部分支付，把其余款项或用于个人消费或用于与本工程无关的项目。案发后，王某对主要财产都作了转移。如果没有双方的协议书，如果没有王某的职务，如果没有王某的请求，则四建公司是决不可能向王某付款的。可见，王某与四建公司签订《协议书》只是其实现侵占公司财产目的的一种手段。四建公司直到第三方起诉要求其支付工资或材料款时才知道王某的所作所为，因此，王某的行为具有较大的隐蔽性和欺骗性，虽然不易被识破，但经过综合分析，就会发现王某的犯罪故意是十分明显的。
第五，王某的行为具有较大的社会危害性，有实行刑事惩罚的必要性。建筑行业存在类似的问题由来已久，且带有一定的普遍性，说明类似王某的行为其社会危害性是比较大的。
第二种情况：如果查实王某与四建公司的关系确实只属于挂靠关系，而不能认定为内部责任制关系，那么，王某的行为构成合同诈骗罪。理由是：王某以非法占有为目的，用签订合同的形式，采取隐瞒事实的方法，使四建公司多次“自愿”地向其“拨付巨款”，并从中加以侵吞的行为，完全符合合同诈骗罪的特征。非法占有目的如何认定？许霆案的判决也许能给我们一些启示。许霆在明知银行自动取款机有故障的情况下用银行借记卡取款（实际取款一千元，取款机却只扣除一元），仍一百多次取款获利17万多元。如果说第一次取款时，许霆真是不知取款机有故障，其意外地获了利，属不当得利，在协商不成的情况下，银行通过民事诉讼追回损失款项是最后选择。那么在其第二次、第三次直至第一百多次取款时，非法占有的故意已变得非常明显了，追究许霆盗窃罪刑事责任是完全正确的。同样道理，王某在第一次采取上述方式侵吞款项时，确实较难查证其具有非法占有故意，但在其已有过成功的经验且故伎重演的情况下，如果其拒不交待款项去向，就认为其不具有非法占有故意就既不符合法理也不符合实际了。






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