最高人民法院关于委托外地法院调查案情和传讯当事人应注意的问题的函

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　　刑法第二百二十四条　“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”为合同诈骗罪对此应当怎样理解呢？
　　首先、合同诈骗罪中的合同是什么样的合同？这是认清合同诈骗罪的关键问题。
根据刑法第二百二十四条规定“欺诈手段”主要指以下情形：
　　（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
　　（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
　　（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
　　（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
　　（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。　
　从刑法意义上探讨，合同欺诈罪中作为手段的合同，应是从实质上进行考虑，要有经济内容，不一定采取严格的形式，任何合同诈骗罪的成立都需要借助于合同这种形式，但是并非任何利用合同的形式进行的诈骗都构成合同诈骗罪。由于合同诈骗罪侵犯的客体是合同当事人的财产所有权及市场经济秩序。
　　我个人认为，合同诈骗中的合同应是与经济活动有关。构成合同诈骗罪中的合同，必须满足三个条件：
　　第一， 合同对方是从事经营活动的市场主体;
　　第二， 符合广义上经济合同的外形特征;
　　第三， 具有一定的经济内容，或者与一定经济活动有关。
　　要正确地将合同诈骗罪与其他罪区别开来，还必须从内涵与外延两个方面进行分析。从内涵看，合同诈骗罪中的合同仅仅指经济合同，如债权合同、抵押合同、质押合同、土地使用转让等合同，一些不直接发生债权关系的但含有经济内容的如合伙合同、联营合同、承包合同等也包括在内;从外延看，合同诈骗罪中的合同外延不能太宽，一些婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议合同不应包括在内，行政合同也不应包括在内。另外，假借合同形式进行诈骗但完全与经济活动无关的合同不应包括在内，如行为人虚构父亲生病目的是骗取他人钱财而向他人借钱所写的借款合同。
　　必须明确，合同诈骗罪中的合同并不一定需要书面形式，从合同法的意义上来探讨这一问题。根据《合同法》第十条、第三十六条的规定，口头合同是合同的一种形式，具有书面合同同等的效力。经济活动中允许采用口头合同形式，主要是为了促进经济活动的更快开展，为了提高经济活动的效率。从证据法的意义上来看，有人认为，合同诈骗罪中的合同如限定为书面形式，有利于取证，也可以有效地限制法官的自由裁量权。笔者认为，不能为了形式而牺牲对实质问题的考证，口头合同完全可以通过其他证据来证明，如果确实无证据证明经济合同的存在，但又有诈骗的行为和非法占有的目的，则可直接定普通诈骗罪。
　　有效合同是否是合同诈骗罪中的合同?有人认为，有效合同不应包括在内，行为人敢于以真实的身份以履行合同的内心真意去签定合同，说明其并无诈骗的目的，自然构不成合同诈骗罪。我同意该观点，从刑法列举的几种欺诈行为看，要构成合同诈骗罪，行为人都必须以骗取对方钱财为目的与对方签定合同，其结果必然是损害当事人合法权益，从民法的角度看，这种行为可能是无效合同，也可能效力待定的合同，但绝不可能是有效的合同。司法实践中，确实存在着当事人签定真实合同后又进行诈骗的情形，这存在着犯意转化的问题，可以认为当事人签定合同时，并无诈骗的故意，其后才产生了非法占有的故意。刑法上合同诈骗合同的效力应以签定合同时予以认定，合同主体真实合法、双方意思表示真实，不存在欺诈，没有损害他人利益，则可认定为有效合同，而不应在当事人产生犯罪故意时，回过头来对开始的合同的效力进行认定，否则会产生所有的经济合同都是合同诈骗罪中的合同，会使刑法处罚时间提前，也会使被认定的合同诈骗数额扩大，加重了对行为人的处罚，不利于行为人权益的保护。
　　二、合同诈骗罪的主观构成要件
　　“违法是客观的，责任是主观的”，这是大陆法系刑法理论通行的法谚。合同诈骗罪的违法性的评价，应从行为的客观方面，比如是否虚构事实、隐瞒真相，骗取了他人财产等方面，即从行为的外部，对行为进行评价。但人的外部行为与主观精神并非绝对分离，行为的违法性的评价还不能脱离主观因素。刑法上犯罪目的与犯罪故意是不同的概念，犯罪故意与犯罪目的可能具有同一性，也可能具有非同一性。合同诈骗罪的主观目的是非法占有的，该主观目的包含在犯罪故意之内，与犯罪故意具有同一性，从而与客观行为具有了对应关系，在时间上、内容上具有同一性，骗取他人财产的行为与非法占有他人的财产行为具有一定的同步性。
　　非法占有目的的形成时间并不一定就在合同签定时，也可能存在于履行合同的过程中，当然根据主客观相一致的原则，产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的，不能成立合同诈骗罪。司法实践中，部分行为人有视情况能履行就履行，不能履行就不履行的心理状态，对这种情况如何认定其是否具有非法占有的目的是一个难题，本人认为，应当引入司法推定的方法，作为一种主观心理因素，如其未实施客观行为，不能作出判断，这种司法推定是一种事实推定，是建立在客观事实的基础上。有人认为能履行就履行，不能履行就不履行的心理状态是间接故意的犯罪心理，被告人对不能返还财产的后果持一种放任的态度。笔者认为，合同诈骗罪只能由直接故意构成。根据司法推定的方法，从行为人的客观行为进行判断，有办法履行，没有办法就不履行只能表明行为人不愿意积极履行合同，但是否具有骗取对方财产的目的还不清楚，非法占有目的的主观心理态度没有形成，自然不存在间接故意的问题，而一旦客观表现为不能履行则表明了行为具有了骗取他人财产的直接故意。
　　司法实践中，刑法上的非法占有与民法上的非法占有容易搞混淆了，导致出入人罪。刑法上的占有与民法上的占有完全不同。民法上，占有是财产所有权中派生出来的部分权能，占有人对所有权人的物享有的事实上的支配权，是一种事实状态，不包括价值判断，一般地除了抵押、质押、担保等情形外，行为人占有他们的财产的目的是为了使用财产，即从占有权能够引申到使用权。刑法上的“占有”，实际上是指全面行使物的所有权，包括对物的交易、赠与、抛弃等;民法上的“占用”刑法上的“非法占有”不同。正确区分这两种概念的区别，不会错误地将民法上的占有、占用认定为刑法上的占有，从而将合同欺诈行为认定为合同诈骗行为。一些地方，存在着利用签订合同，骗取对方的预付款，供自己经营使用或者进行其他牟利活动，当对方催促履行合同时，则以各种借口推脱，在获利后再归还对方的预付款，即所谓“借鸡生蛋”的这种情形。对这种情况，笔者认为，如果能够还款，除借用财物进行违法犯罪这种情形外，都是非法占用，是合同欺诈行为，如果不能够还款，则由于具有非法占有目的，构成合同诈骗。对此，江苏省高级人民法院1998年6月25日《关于审理诈骗犯罪案件若干问题的讨论记要》作了规定，“行为人无履约诚意，并不代表其一定具有非法占有的目的。行为人只想暂时‘占用’他人财物，无‘非法占有目的’的行为不能构成合同诈骗罪。”最高人民法院1996年12月18日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》则规定的更为详细，“使用对方当事人交付的货款、货物、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款项无法归还的，就可认定为行为人主观上具有非法占有目的。”
　　三、合同诈骗罪的数额
　　成立合同诈骗罪的条件之一是“数额较大”。合同诈骗涉及三种数额，即受骗损失数额，实骗数额和行骗数额。
　　受骗损失数额指犯罪分子的诈骗行为实际造成的损失数额;
　　实骗数额即受骗者被骗而实际交付给犯罪分子的财产数额;
　　行骗数额指犯罪分子主观上预计到的诈骗的总的数额，一般是指合同标的额。
　　多数情况下，受骗损失数额与实骗数额是相同的，但也存在受骗损失数额大于实骗数额的情形，如资金被骗走，工厂、企业无流动资金，造成了停产、破产，受骗损失数额大于受骗数额。行骗数额一般也是大于实骗数额，由于种种原因，行为人并不能全部取得意欲行骗的全部财物。对于以以上哪三种数额作为合同诈骗罪定罪量刑的依据，存在争议。根据最高人民法院于 1996 年制定的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，利用经济合同进行诈骗，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。本人认为，对诈骗数额的认定应区分两种情况，在犯罪既遂的场合，应适用最高人民法院1996 年制定的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，在犯罪未遂的情况下，还是以诈骗分子行骗的合同标的数额认定诈骗数额更为科学。

　　北安市人民法院 刘成江

山东省青岛市人民政府


青岛市涉外建设项目国家安全事项审查规定
青岛市人民政府




第一条 为维护国家安全，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，根据国家、省有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定适应于本市行政区域。
第三条 青岛市国家安全局是本市涉外建设项目国家安全事项审查工作的主管部门。
市涉外建设项目国家安全事项审查机构负责组织实施全市涉外建设项目国家安全事项审查工作。
各级人民政府有关部门应当依照各自职责，协同做好有关涉外建设项目国家安全事项审查工作。
第四条 下列建设项目（含新建、改建、扩建项目，下同），应当依照本规定进行国家安全事项审查：
（一）外国驻华领事馆和其他官方常设机构；
（二）出入境口岸和其他大型客运站（场）；
（三）涉外宾馆（饭店）和写字楼、公寓等；
（四）邮政和电信枢纽；
（五）国家机关办公场所和其他有保密要求的设施；
（六）其他依照国家、省规定应当进行国家安全事项审查的涉外建设项目。
将现有建筑物和场地出租、出售、赠与境外机构或人员使用的，应当依照本规定进行国家安全事项审查。
第五条 凡本规定第四条第一款所列建设项目，应当依照下列规定进行国家安全事项审查：
（一）规划选址阶段，建设项目的选址在规划部门同意前，由国家安全事项审查机构进行国家安全事项审查，经审查合格的，规划部门方可核发选址意见书和建设用地规划许可证；
（二）初步设计阶段，国家安全事项审查机构应当参与建设项目的初步设计审查，经审查合格后，规划部门方可核发建设工程规划许可证；
（三）施工阶段，施工单位应当按照国家安全事项审查机构提出的安全技术防范要求进行施工，并接受国家安全事项审查机构的监督检查；
（四）竣工验收阶段，国家安全事项审查机构应当参加有关部门组织的建设项目竣工验收，对国家安全技术防范设施进行质量验收，经验收合格的，国家安全事项审查机构应当在建设工程验收意见书上签署意见，并加盖国家安全事项审查专用章。未经国家安全事项审查机构验收合格的
，有关部门不得办理使用手续。
按照规定由国家或省审批、审查及验收的涉外建设项目，依照国家有关规定办理。
第六条 建设单位应当按照国家有关规定，把国家安全技术防范设施作为涉外建设项目的组成部分，与建设项目统一规划设计、同步施工，其费用由建设单位承担，纳入工程总造价。建成后，无偿交付国家安全机关使用，产权属建设单位。其中，中外合资、外资建设项目的国家安全技
术防范设施的有关管理工作，依照国家有关规定办理。
第七条 承接建设项目国家安全技术防范设施的设计、施工业务的，应当到国家安全事项审查机构办理审批手续。
第八条 建设项目涉及的有关国家安全事项和措施为国家秘密，有关图纸、文件资料由国家安全机关保存。
第九条 凡依照本规定应当进行国家安全事项审查的建设项目，在本规定发布前已建成或正在建设的，建设或使用单位应当向国家安全事项审查机构提出申请，补办有关国家安全事项审查手续。其中，按照规定需要采取安全技术防范措施的，建设或使用单位应当根据国家安全事项审查
机构的要求办理。
第十条 将现有建筑物或场地出租、出售、赠与境外机构或人员使用的，应当经国家安全事项审查机构审查同意后，房产管理部门方可办理有关手续。
第十一条 邮政、电信部门或单位在引进境外先进技术和开通有关涉外邮政、通信业务前，应当通报国家安全事项审查机构，并提供必要的技术说明资料。
第十二条 对违反本规定的，由国家安全事项审查机构责令改正；拒不整改或给国家安全造成危害的，按照国家有关规定处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十三条 本规定具体执行中的问题，由青岛市国家安全局负责解释。
第十四条 本规定自发布之日起施行。



1998年12月31日