关于鱼台县司法局法制工作的调研报告/鱼台县司法局办公室

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第五节 实例解析

许建添


案例一：原始证据和传来证据的概念
【案情介绍】
　　自诉人包某(上海某大学学生)与被告人季某某(与包某同一学校学生)的男朋友杨某某(诉讼中两人已分手)于某年10月在本大学校园里的俱乐部跳舞中相识，此后往来较多，关系密切，为此，引起了季某某的不满。次年1月10日，季某某带着寝室里比较好的姐妹共4人，以捉奸为由，来到包某在校外所租的房子，破门而入，在包某的房内未发现有人以后，季某某留下一张“今来捉奸，气愤之际将门打坏，改日再来”的字据后离去。1月15日晚11时许，季某某又带上龚某某、胡某某、唐某某、叶某某等 (均为社会上的无业青年)来到包某从学校去校外住处必经之路某日用化工厂门口时，碰到包某上晚自习返回，季某某便与同伙一同抓打包某。季某某用手将包某的双侧脸颊抓伤，为此，包某将季某某右手中指末端咬伤，包某被打倒在地后，季某某又用砖头砸了包某，被及时直至的某日用化工厂保卫人员制止。当晚，双方均到校医院就诊，包某后转至上海华东医院住院治疗了3个多月。此后，双方的伤情经上海市长宁区法医活体检验鉴定中心鉴定为轻伤。
上述事实有下列证据证明：
1、 包某和季某某对事情发生经过的陈述。
2、 上海市长宁区法医活体检验鉴定中心对包某和季某某的伤情分别作出的法医鉴定书。
3、 某日化厂保卫科保卫人员李某某的妻子陈某某陈述的曾听李某某说起的关于包某和季某某在其厂门前互相抓打经过的证人证言。
4、 证人龚某某、胡某某、唐某某、叶某某关于包某和季某某在某日化工厂门前互相抓打经过的证人证言(其中唐某某、叶某某未出庭作证，只提供了书面证言)。
5、 包某出示的于案发后所拍摄的作为技术合作工具的砖头的照片。
6、 上海某大学校医院门诊部，上海华东医院为包某出具的医药费、住院费、病情诊断书复印件。
【问题】
　　什么是原始证据？什么是传来证据？上述本案中的证据各属于这两种类别的哪一种？
【评析】
　　原始证据和传来证据的概念，请参阅本章第一节。
　　本案中，包某、季某某的陈述，法医鉴定书、证人龚某某、胡某某等人的证言属于原始证据；陈某某的陈述(转述李某某之言)、砖头的照片(由原始物证砖头经过拍摄而来)，医药费、住院费、病情诊断书复印件属于传来证据。
案例二：原始证据和传来证据的运用
【案情介绍】
　　2004年5月，被告人刘某曾因为农田灌溉争水把本村村民张某打伤(已处理)。2005年2月15日下午5时许，张某酒后持菜刀在张某门前吵骂，引起许多村民旁观。被告人刘某从姐姐家走亲戚回来后，听说张某吵骂之事，遂起要教训张某的念头。当晚7时左右，被告人刘某取出自制的火药枪，闭上火药和钢珠去找张某。当刘某行至张某家门口时，恰遇张某夫妇从胡同中往外走。二人说了一句话，话音未落，刘某举枪照张某上半身射击，打中张某面部左眼下脸颊。邻居人朱某听到枪声，赶快从家中跑出，恰遇张某，听张某说：“刘某用枪打着我了”；张某妻亦哭着说，刘某用枪打了她丈夫。朱某遂立即找到村医生孙某，告诉，刘某用枪将赵某打伤了，请孙某去看看。当晚，张某被送往县医院治疗。经手术取出钢珠一枚，住院治疗15天。经法医鉴定，张某的伤为轻伤。
在诉讼证明中，控方出示的证据包括以下内容：
1、 被害人张某有关案件事实的陈述：“2005年2月15日晚7点左右，我和妻子去岳父家接孩子，刚走到胡同口，看到胡同南头往北走来一个人。当我们相距两米多远时，我问‘谁呀？’那人回答‘我’。话音刚落，枪就响了，我‘哎哟’一声，跑到朱某家。那人向正北方向跑了。但根据说话声音，我知道是刘某，而且，借枪响的火光，我也辩认出是他。因此，一见到朱某，我就对他说，‘刘某用枪打了我’，并让他赶快叫医生。”
2、 证人朱某之妻的证言与被害人刘某陈述的事实一致。
3、 证人朱某的证言：“2005年2月15日傍晚，我正在厨房，突然听到一声枪响，就赶紧跑了出来，问，‘咋了？’张某捂着脸对我说，‘刘某用枪打着我了，快叫医生’。他妻子也哭着说，刘某用枪打了张某，我就将村医生孙某找了来。后来就去了医院。”
4、 证人孙某的证言：“2005年2月15日晚，朱某跑来找我，说刘某用枪将张某打伤了，叫我赶快去看看。我跟着跑到他家，见张某满脸是血，肿得老高。我问他：‘咋了？’他说，刘某用枪打了他。我看情形严重，就叫他去县医院看。”
5、 证人严某证言：“那天我值班。张某被人送来是，我一边给他打麻药，一边问他怎么回事，病人说被别人打了。”
6、 证人刘某(被告人之子)证言：“2005年2月15日下午，我父亲回家后，我母亲和我叔叔一块回来，同我父亲说了一会儿话，叔叔走了。我去厨房吃了饭，吃完饭回堂屋时，父亲不在。我找了一会儿书，坐下来看了有五六分钟，我父亲从外边进来，开始坐在沙发上喝水，我问他吃不吃饭，他说不吃。他喝了一会儿茶，我们就睡了。”
7、 多名村民证明，当天傍晚，张某曾酒后去刘某家骂大街。
8、 县医院诊断证明、伤情照片。
9、 法医伤情鉴定，鉴定结论为轻伤。
　　另外，控方还出示了被告人刘某在侦查阶段的供述，其中，供述的内容与被害人张某的陈述涉及的案发的时间、地点，对话的内容，打枪后向北逃跑等细节一致。而且，被告人供认，当晚在堂屋东沙发上喝茶的细节也与其子证言所说部分吻合。
【问题】
　　本案的焦点是什么？各证据的证明价值如何判断？
【评析】
　　本案证明的焦点在于开枪的人是否确实是刘某。根据控方提出的证据，被害人张某的陈述、张某之妻的证言、邻居朱某的证言、村医生孙某的证言、医生严某的证言都涉及了刘某开枪打伤张某的事实，由此看出，能够证明刘某开枪打伤张某的证据似乎在数量上什么充足。但是，这里的关键是，运用这些证据认定待证事实时，必须明确各证据的证明价值或证明力。
根据上述证据，我们可以看出，前述各个证人尽管都亲身感知了案件的事实，但是除张某之妻外，其他人都只感知了张某受伤的事实，至于是否是刘某开的枪，则并没有亲身经历。因此，在运用这些证据认定案情时，我们必须明确以下几点：
第一， 在这些证言中，尽管有关被害人张某受伤的内容属于亲身感知的原始证据，但是，其证言中有关“刘某开枪”的证言则属于传来证据。
第二， 就“刘某开枪打伤张某”这一待证事实而言，邻居朱某、村医生孙某、医生严某等的证言中有关此待证事实的知识都源于被害人张某的证言，属于传来证据，无法直接证明“刘某开枪打伤张某”这一事实是否真实。
第三， 这些证言中有关“刘某开枪”的内容，可以用以证明如下事实：被害人张某被打伤后，立即辨认出开枪人是刘某；被害人张某被打伤后，曾多次说“刘某用枪打了我”的话，这些证人证言与被害人陈述相互印证，证明被害人张某在受伤时就立刻认出了开枪人。
因此，在本案中，能证明“刘某开枪打伤了张某”的证据，其实就只有被害人陈述。尽管与其他证人证言相互印证，可以认定被害人张某确实立即断定开枪人为刘某，但是此判断是否准确却有待进一步查验。尤其应当审查被害人张某与被告人刘某的熟悉程度，是否能够根据说话声音、走路姿势等准确地辨认出被告人刘某。同时，在本案中唯一的原始证据的提供者是与被告人之前有矛盾。这对该原始证据的可信度会有影响。
案例三：原始证据和传来证据的作用
【案情介绍】
　　某市发生一起犯罪集团持刀抢劫案。案发时附近有一位捡破烂的年已80岁的李婆婆恰好看到了全过程，成为该案的目击证人。回家后，李婆婆就将刚才所看到的告诉了自己的儿子薛非。公安机关在侦查此案件时，找到了李婆婆，向她询问当时的具体情况，并要求其指认犯罪嫌疑人。李婆婆因记忆力退化，加之心理紧张，对一些细节问题已经忘记，有些问题的陈述不清。薛非就将李婆婆当晚所讲的情形向公安机关的侦查人员傻子转述，使李婆婆向公安人员陈述中遗漏的部分得到了补充。公安机关根据李婆婆和其儿子薛非的陈述，很快将该犯罪团伙抓获，侦破此案。
【问题】
1、 传来证据的作用有哪些？
2、 本案中的原始证据和传来证据有哪些？它们如何发挥作用的？
【评析】
　　在民事审判中，保全措施作为一项诉讼制度，在预防当事人转移财产，保障案件顺利执行方面，发挥着积极的作用，在司法实践中被广泛应用。经统计，黑龙江省萝北县人民法院2009-2012年共有保全案件74件（其中诉前保全10件），其中申请查封扣押车辆的有22件（诉前保全6件），申请查封房屋产权的有18件，申请冻结银行存款的有23件，其他11 件。

　　从以上统计不难看出，车辆扣押查封、查封房屋产权、冻结银行存款三种方式已经成为保全措施的主要方式。但以上保全方式在司法实践中存在着一定的问题。

　　一、申请车辆扣押查封方式

　　在司法实践中，申请车辆查封的案件多为交通肇事案件，申请的也多为诉前保全。众所周知交通事故对事故双方都造成极大的人身伤害和财产损失，事故后的理赔问题也成了重中之重。随着我国《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、公安部《交通事故处理程序规定》等法规的贯彻实施,公安机关只能因收集证据的需要扣留车辆,且扣留时间一般不能超过25日，经设区的市公安机关批准，也只能延长10日，达35日。事故发生愈来愈多的事故受害人在事故发生后为避免日常的权益遭到损失，多数受害人按照公安机关的告知书，向法院申请诉前保全，主要保全被申请人的车辆，迫使对方及时积极地来解决事故产生的理陪问题。然而在实际操作中，这类保全措施的实施却存在一些问题，具体有以下几个问题。

　　（一）申请人主体的问题

　　保全措施的申请人一般来说应为案件的直接利害关系的人，基本上为受害人本人，但往往存在着受害人因事故尚在治疗中，不可能亲自办理申请手续，因此一般来办理申请手续的人多为受害人的亲属，这里存在的一个授权委托的问题。笔者认为在受害者因特殊原因不能亲自申请诉前保全的情况下法院可直接授予其家属合法的代理权。在道路交通事故诉前保全案件中，赋予受害者家属以代理权而直接申请保全财产变的非常重要，一方面是在处理该事物中确有家属代理的需要，另一方面也符合受害人本人的利益，在紧急情况下（如处于昏迷状态或尚在抢救状态、仍在治疗中）得到及时的维护。

　　（二）诉前保全财产提供担保问题

　　由于肇事车辆多为营运车辆，一旦长期扣押会导致被申请人无法正常运营，造成不必要的损失，所以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，提出诉前保全的当事人必须提供相应的财产担保，且根据最高人民法院关于使用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第九十八条规定，人民法院依照民事诉讼法第九十二条，第九十三条规定，在采取诉讼财产保全或诉前财产保全是责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。而在交通事故中首先受伤者以外地人居多，大多数在本地打工，无足够的资产提供担保；其次如提供其原房屋担保，一方面产权证不能及时提供，另一方面也难核实其提供物的价值。为保护弱势群体、平衡利益，笔者认为可参照婚姻法司法解释的上述条款规定，当事人申请诉前保全时只需对其申请可能给对方造成的财产损失范围内提供担保即可，通常情况下，无需要对整个被保全的财产全额担保。

　　（三）法律文书送达比较困难

　　主要原因在于交警部门提供的当事人地址是按身份证和行驶证来确定，而实际情况却发生很大变化，身份证上和行驶证上的地址一般都是最原始的，而现在由于社会经济的快速发展，一些地方已发生变化，而变化后在公安户籍资料和车管所未及时变更登记，若法院还是按原址进行送达法律文书，往往因找不到人而送不出去。而且在许多交通事故中，肇事人与实际车主并不相同，双方存在的关系有多种多样，诸如雇员关系、或买卖车辆关系、借用车辆关系、租赁关系、挂靠关系等。这就需要相关配套部门如车管部门的严格把关,改进工作,加强管理,提高正确率。为解决送达方面的难题，建议公安部门能建立起一个人口流动方面的跟踪网络体系，方便各部门之间的工作需要，对提高各部门的工作效率将起到积极作用。加强有关行业间沟通及改进相关工作，将对改善当事人难找局面起到一定作用。

　　二、申请查封房屋产权方式

　　在诉讼保全的执行过程中，往往有一些当事人以被保全的财产已设定抵押、财产不是其所有等为由对抗诉讼保全裁定的执行。在审判实践过程中，遇有下列情形，人民法院可以依法采取保全措施。

　　（一）虚假抵押协议设定的房屋抵押，人民法院可以依法采取保全措施。抵押协议关系是以其担保的主债权债务关系为基础的，但审判实践中却有一部分当事人，由于债务较多，为了逃避债务，事先与第三人串通签订虚假的抵押协议，以防被诉后财产被依法查封或扣押。这种抵押关系，行为人之间根本没有债权债务关系，或者即使有少量的债权债务关系，只是作为档箭牌。这种民事行为，不仅侵犯了其他债权人的利益，同时也违反了法律规定的，认定为无效协议。实践中还有一种情况，抵押协议与担保债权债务关系均系真实的，只是因为债权人到期没有履行付款协议，如抵押贷款中的贷款方没有履行付款义务，这样的债权债务没有实际发生，因此，为其设定的抵押协议，对双方就不产生应有的法律效力，亦视为无效。

　　（二）将自己所有的财产以他人名义登记的，或事实上已实际占有并取得财物所有权的，只是未办理产权过户手续的财产，人民法院可以依法采取保全措施。有些当事人为躲避债务，防止自己的财产被人民法院扣押，将自己的财产以他人名义登记，如某公司负债累累，仍购买一辆桑塔纳轿车，以该公司驾驶员的名义报牌，而该购车的发票却入财务帐，该车的所有权应属该公司所有。有些当事人惧怕财产被查封，向他人购置的财产，迟迟不过户，仍以原户主名义使用该财产，如蔡某有多笔到期债务要偿还，其向李某购买一套房屋，并长期居住，但仍以原户主李某的名义使用该房屋，而不办理过户过续。对这些车子、房屋，人民法院是可以依法查封、扣押的。

　　三、申请冻结银行存款方式

　　查询、冻结存款是人民法院进行财产保全时首选且运用最多的一种措施，具有较为明显的保全功效。萝北法院在实务中发现，人民法院在实施该保全措施中经常遇到各种困难和障碍，直接影响了该保全功能的发挥，往往难以收到预期的效果。主要表现在：

　　（一）规定的冻结期限过短。最高人民法院《关于法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条规定：“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月。…申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。”实践中，由于冻结期限只有六个月，续冻期限只有三个月，每次冻结期限届满完成前，审判人员都要亲自至协助银行处办理续冻结手续，而一个案子并非一审六个月加二审三个月的理想期限就能审结，因评估、鉴定、管辖权异议及上诉等问题导致案件审理期限延长的客观现实存在，一个案件要续冻数次的情况经常出现。

　　（二）关于执行人员的证件规定过于苛刻。根据最高人民法院与中国人民银行于2000年9月4日联合发出的法发〔2000〕21号《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第一条之规定，人民法院查询、冻结存款，执行人员应当出示本人工作证和执行公务证。在实践中，银行经办人员均要核实两名执法人员的工作证和执行公务证。但法院系统对办此两证控制严格，持有两证的人员有限，导致两证齐全的人员因事无法前往，而其他法院工作人员却因证件不全无法成行，客观上制约了查询、冻结工作的正常进行。

　　（三）出现法院在查询过程中存款被转移的现象。查询本身即是保全措施，带有一定的强制性，其目的是查找被申请人的存款线索，进而通过冻结方式进行控制，以确保胜诉的可执行性。如果当事人在查询过程仍可办理取款业务，则使得保全措施失去意义。在实践中，基于不太积极的心态，银行人员填写回执速度一般较慢，之后，法院还要根据查询回执填写协助冻结通知书，银行接到冻结裁定书和协助冻结通知书后，还要请示、接受授权、实际操作，往往需要很长时间，在此过程中，被申请人完全可能取款。

　　对此，笔者提出如下建议

　　（一）取消期限规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条规定：“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。”该院认为，既然裁定的效力期限到生效的法律文书执行时止，作为落实裁定的具体措施的效力亦相应地与之同步。建议修改司法解释，冻结通知书不需明确具体期限，只要法院生效的法律文书未执行，该措施即在有效执行期间内，在实务操作中，即未经法院送达解冻文书，已被冻结的账户仍处于冻结状态，银行不得自行解冻。这样规定和操作，一方面保持了查询、冻结裁定和措施的效力期间的统一性，另一方面，也可解决上述因多次续冻而增加诉讼成本，浪费司法资源的问题。值得注意的是，应在修改后的司法解释中明确规定法院在生效的法律文书执行后，必须办理解冻手续，以避免冻结无期化的不良现象。

　　（二）改进续冻方式。对于协助银行在外地的，除第一次冻结要求办案法院工作人员到银行办理手续外，可规定采取邮寄方式或传真方式，向协助银行所在地法院寄交和传真委托函及有关续冻的通知书，续冻即算完成，银行应于收件后及时办理续冻手续，或者规定采取委托送达执行方式，由办案法院向协助银行所在地法院寄交委托函及有关续冻的书面材料，委托其协助办理帐户续冻事宜。只有这样可节省时间、人力和经费，降低诉讼成本。

　　（三）修改关于证件的规定。核实执法人员的证件，目的在于确认执法人员的合法性，即是否具有执法权。对于这一点，只要工作证或执行公务证即可证实，并无两证齐全之必要。而且无论是从理论上讲，还是在实践中看，只要是法院工作人员，就是具有相应执法权的执法人员。如果有法院工作证的人员却被认定为无执法权，在逻辑上是谬误的。建议最高院改变发放两证的做法，并与中国人民银行协调修改联合规定，只要其中一证即可进行查询、冻结等保全工作，如此，既可节省办证成本，又可使法院工作人员均可参与保全措施，解决人少事多的矛盾，及时办理查询、冻结工作，以更好地做到司法为民。

　　（四）增加确认查询结果即暂停账户取款业务的规定。建议规定银行在收到法院协助查询通知书并确认被申请人账户时，应立即暂停被申请人账户的取款业务，并询问法院工作人员是否需要冻结，如不需要冻结，则取消暂停指令，如需冻结则持续暂停指令直至收到文书后改为冻结指令，而不应等到法院送达冻结裁定和通知方才办理。

　　（作者单位：黑龙江省萝北县人民法院）