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试论律师费用损害赔偿制度/马二斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 02:03:54  浏览:8517   来源:法律资料网
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试论律师费用损害赔偿制度

马二斌


  目前,我国尚未制定律师强制代理的专门法律,司法实践中律师费用能否列入损害赔偿范围,应不应当由败诉方承担认识不一,各地做法也不尽相同。笔者不仅常常思考这个问题,而且在代理诉讼过程中常常为律师费用及相关问题与法官据理力争,但收效甚微。笔者认真查阅了相关资料和案例,认为在滥诉、缠诉日益增多而诉讼成本越来越高的今天,尽快确立律师费用赔偿制度确有必要。笔者想借此谈谈自己的粗浅认识,以便抛砖引玉。

一、律师费用赔偿制度的含义及律师费用的性质。所谓律师费用赔偿制度是指由法律规定的有关律师费用的性质、范围以及由谁承担的法律制度,本质上属于损害赔偿制度的一部分。这项制度在成文法国家均以法律形式加以规定。在我国,作为一项法律制度,首先也应当由全国人大及其常委会制定的法律加以规范。在法律未作规范的领域,可由国务院制定相关行政法规加以规定。目前,在西方发达国家中大多已形成该项制度。如大陆法系国家中的德国,多以法律形式对此作出明确规定:在普通民事诉讼中,律师费用包含在诉讼费用中,由败诉方承担,在日本,律师费用不包括在诉讼费用中,而在实体法上对此加以规定,即律师费用是作为侵权损害赔偿之诉中损害的一部分。英美法系国家如美国,法官根据当事人约定或制定法,判断律师费用由败诉方承担,另在美国的司法判例中也能体现该项制度。
在建立律师费用赔偿制度时,首先必须明确的是律师费用的性质。目前世界各国对此认识不一,主要有两中观点:诉讼费用说和损害说。诉讼费用说认为,律师费用是发生在诉讼过程中,当事人因需要聘请律师参与诉讼而支付的,属于诉讼费用性质,应包含在诉讼费用中,由诉讼法对此规范。持这种观点的西方国家主要有英国、德国(普通民事诉讼)等国以及我国台湾地区。损害说认为,律师费用是因侵权人的侵权行为或违约行为对受害人造成的损害,因此律师费用作为损害的一部分。持此观点的国家有法国、日本等。日本在实体法中规定律师费用作为侵权损害的一部分,由败诉方承担。在我国,近年的司法解释和司法实践中,对律师费用的性质多持损害说(详见后文)。笔者也赞同损害说,认为损害说符合我国民法理论与实际,便于操作。在我国当前的司法实务中,聘请律师介入非诉案件日益增多,呈快速上升趋势,诉讼费用说不能解释非诉案件律师费用的承担问题,这是其一:其二,我国各地经济发展差距较大,律师费用标准不统一,也不应统一,搞一刀切:其三,持诉讼费用说的国家大多有一套完整的法律体系,有的将律师规定为司法人员,而我国律师制度还不完善,还存在许多制度上的问题。因此以损害说为基础建立我国律师费用赔偿制度比较切合实际。

二、律师费用范围及承担。律师费用一般包括律师代理费(诉讼代理费、非诉代理费)、异地办案差旅费,通讯费等项费用,是律师办理案件所支付的必要的合理的费用。从构成上可分成两部分:一是律师代理费;二是律师办案费用:包括差旅费、通讯费等。关于律师费用的范围及承担,各国规定不尽相同。采用律师强制主义国家律师费用有的由法律明确规定,如德国;有的由委托人和律师协商或按习惯确定,如法国。法律规定的律师费用一般由败诉方承担。不采用律师强制主义的国家,律师费用有的原则上包含在诉讼费用中,由败诉方承担,如英国;有的以各自当事人负担为原则,在有约定的场合和制定法规定时,由败诉方承担,如美国①。我国台湾地区学说上主张律师费用为诉讼费用的一种,由败诉方当事人承担②。

三、我国有关律师费用损害赔偿的立法和司法实践。我国在民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大程序法中,都没有涉及律师费用赔偿问题。民法、刑法等实体法律、法规对此也未明确规定。从现有法律规定来看,我国是非律师诉讼主义国家,对当事人是否聘请律师,法律一般不作强制性规定,是否聘请律师完全由当事人自由决定。但也有例外,如刑事诉讼中的指定辩护及各类法律援助案件,这两类情况,法律法规采用律师诉讼主义,对律师费用(实际为办案费用)也未采用败诉方承担原则。但最近几年立法、司法实践及最高人民法院最新出台的司法解释中逐步规定了律师费用赔偿制度(姑且这么表述),要说已确立了该项制度还为时尚早。
(一)司法解释已明确肯定律师费用承担问题。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第107条规定,一方违约应承担赔偿损失等违约责任。《民法通则》在民事责任一章中也有赔偿损失的规定,但均没明确“赔偿损失”包括哪些方面、是否包含律师费用。《合同法》第73条、74条规定的代位权之诉、撤销权之诉中,由债权人行使撤销权、代位权时,其“必要费用”由债务人负担。“必要费用”具体包括哪些法律在此未作规定。为准确理解和把握发条,最高人民法院在《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》(下称解释一)中第26条明确规定,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。即撤销权之诉中债权人的“必要费用”包括支付律师代理费、差旅费等律师费用。这是我国司法解释第一次明确肯定律师费用赔偿问题。这标志着我国律师费用赔偿制度的重大变化。这条解释不仅明确肯定了律师费用的赔偿原则,而且明确了律师费用的范围包括律师代理费、差旅费等必要费用。该条规定对建立我国律师费用赔偿制度将起到推动作用。当然,《解释一》并未将此制度广泛适用于代位权之诉及其他违约或侵权之诉中,适用范围有限。不过,比以前没有规定来说是一个突破。
(二)我国司法实践中出现了将律师费用作为侵权损害的一部分的判例。实例1:王某某(女,6岁)诉电子工业部402医院阑尾炎手术误切幼女右侧卵巢医疗事故损害赔偿案③,原告的诉讼请求中包括律师代理费3万元,一审法院北京市石景山区人民法院经审理,认为“原告聘请法律专业人员代理诉讼是必要的,该费用的支出与被告的侵权行为存在因果关系。因此被告应予赔偿”。并根据《民法通则》第119条的规定,判决被告赔偿原告律师代理费23192元。被告不服,上诉到北京市第一中级人民法院,被依法驳回上诉,维持原判。实例2:王某诉河南省内乡县夏馆卫生院骨折内固定术伤口遗留纱布垫医疗损害赔偿案④,内乡县人民法院审理后认为,被告对原告的损失应负全部责任。经该院主持调解,由被告赔偿原告包括律师代理费在内的各项损失。实例3:齐玉苓诉陈小琪、山东省某某商校、滕州市教委等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案⑤,原告齐玉苓在诉讼请求中要求各被告赔偿原告支出的律师代理费5000元,调查费1000元。一审法院枣庄市中院认为“原告齐玉苓支出的律师代理费,因系被告陈晓琪实施侵权行为而导致发生的实际费用,应由陈晓琪承担赔偿责任,其他被告负连带责任。但律师代理费数额。。。。。。应按《枣庄市律师业务收费标准》确定收费具体数额”。实际判令被告赔偿原告律师费825元。原告不服,上诉于山东省高级人民法院,经山东省高院终审判决,维持一审判决第一、二、三项(包括律师费负担),认为“由于各被上诉人侵犯了上诉人齐玉苓的。。。权利,才使得齐玉苓。。。为诉讼支出律师费用。这些费用都是其受教育的权利被侵犯而遭受的直接经济损失,应由被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿。。。。。。”。实例4(引自《最高人民法院公报》2003年第二期):陈兴良诉数字图书馆著作权侵权纠纷案,原告陈兴良主张支付了律师费8000元是为了“制止侵权行为支出的合理费用”,为此,北京市海淀区人民法院审理认为,原告“没有举证证明支出8000元律师费的合理性”,一审判决被告赔偿其“因诉讼支出的合理费用4800元”。此案双方均未上诉。实例5(引自最高人民法院公报2003年第三期):天海公司诉粤东公司船舶租用侵权纠纷案,经天津市海事法院于2001年11月30日判决:被告应赔偿原告天海公司为争取船舶和船长获释而支付的罚款、律师费、差旅费等损失172万余元及利息。被告上诉后,被天津市高级人民法院驳回上诉维持原判。
类似的案例还有不少,笔者摘此几个典型的案例,从中可以看出:1、这些案例均发生在20世纪末期以后,尤其是《合同法》解释一公布以后。这类案例中律师费用由被告赔偿的日益增多。2、我国虽然不是判例法国家,但公报上公布的判例具有实践指导意义,况且《公报》称“本刊司法解释和案例经最高人民法院审判委员会讨论通过”(见1998年公报各期扉页)。3、确认了律师费用是因侵权人实施的侵权行为造成的直接经济损失,应由侵权人(败诉方)承担赔偿责任。4、确认了律师费用范围包括律师代理费、差旅费等项。
以上五个实例尽管列举的都是侵权诉讼案件,对违约之诉中律师费用负担问题尚未涉及,我国《合同法》《民法通则》对律师费用承担问题未作规定,但是这两部法律也未禁止当事人对此进行约定,因此当事人完全可以在合同中约定律师费用由败诉方承担,这样在一方违约通过诉讼解决纠纷时,就有了依据,可以得到法院支持。这种方法可以解决我国法律无此规定时带来的实际问题。

四、建立我国律师费用赔偿制度的必要性。我国已进入全面建设小康社会,依法治国建设社会主义法治国家,已写进宪法,立党为公司法为民已深入人心。人们日益追求法律的公平与公正,如果在法律制度设计上存在漏洞,就很难在司法实践中保障当事人权利的公平与公正。纵观世界各国的律师费用赔偿制度可以看出,律师费用由败诉方承担已成为历史潮流,我国应顺应这种潮流,建立该项制度以有利于从制度上防止“赢了官司输了钱”情况的发生,降低当事人的诉讼成本,以有利于有效减少当事人滥诉、缠诉、违约、赖账等问题发生。
首先,建立我国律师费用赔偿制度是顺应历史潮流的需要。如前所述,在西方法制比较完善的国家中,均已建立该项制度,在这些国家中,聘请律师参与诉讼或非诉讼事务是比较普遍的,在我国,随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立与完善,随着人们法律意识的普遍提高,聘请律师参与诉讼与非诉讼事务已将成为历史潮流,我国应顺应这种潮流。
其次,建立我国律师费用赔偿制度是建立我国法制的需要。我国民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法三大诉讼法中均未规定律师费用承担问题。在《民法通则》、《合同法》中,虽然有违约或侵权应承担赔偿责任的规定,但因没有明确律师费用作为损害赔偿范围,司法实践中出现认识不统一造成执法不一致,有的法院在判决中将律师费用作为损害的一部分由败诉方赔偿,有的却没有支持当事人的这项请求的现象。在行政诉讼及刑事诉讼中,国家行政机关及公诉机关败诉的也应列入国家赔偿范围。因此,在现有法律规定的基础上,由国家立法机关作出立法解释,在今后的立法中如在即将制定的民法典和正在修改的《国家赔偿法》中明确规定该项制度,以完善我国法律制度。
第三,建立我国律师费用赔偿制度是维护当事人合法权益,体现法律的公平与公正的需要。律师费用纳入损害方应予赔偿范围,有利于全面保护受害人的合法权益,最大限度地维护受害人的权益,体现法律的公平与公正。司法实践中,受害方的律师费用赔偿问题大多数得不到法院的支持,损害的不仅仅是个案受害人一方的利益。据《2002年全国法院司法统计公报》(见公报2003年第二期)显示,2002年全国法院受理各类案件566.6万件,其中民事一审案件442万余件,假设有三分之一的当事人(即147万件)聘请律师代理诉讼,每件律师代理费为500元人民币(当年的标准),如果该项律师费用赔偿法院均未支持,那么受害人支付的律师代理费这一项,全国来看受害人仅一年的损失达7.35亿元,也就是侵权人少赔了7.35亿元,何况这是2003年的标准,另外还有百分之一被宣告无罪的刑诉案件和被判决撤销、履行法定职责及单独提起行政赔偿之诉的14600余件行诉案件。
第四,建立律师费用赔偿制度,有利于防止当事人缠诉、滥诉、违约、赖账等问题的发生。有些案件的侵权人(违约方)利用自己经济上的优势,跟对方打持久战,一审败诉我就打二审,二审结束了再申诉或来个再审,想在经济上拖垮对方。如果受害人的律师费用得不到对方赔偿,经过几个程序下来,受害人实际得到的赔偿比应得的少得多,就会出现赢了官司输了钱的不合理现象。这种情况不仅影响法院判决的社会效应,而且造成当事人对法律失去信心,不利于及时解决、化解各种矛盾,建设和谐社会。
因此,笔者认为建立我国律师费用赔偿制度确有必要。
(作者所在单位:安徽皖岳律师事务所)
参考书目:
① 参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,梁慧星主编,中国民商法专题研究丛书,法律出版社2001年9月版,第363—366页;
② 刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社1998年2月版,第183页;
③ 引自高绍安主编《中国最新医疗纠纷典型判例评析》,中国法制出版社2001年3月版;
④ 同③;
⑤ 引自《最高人民法院公报》,2001年第五期

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本案债权债务未转移

作 者 : 冯 明 超
案 情 :
四 川 省 阆 中 市 彭 兴 林 于1995年 1月 至 1996年 2月 期 间 借 给 刘 维 伦 现 金 27 800元 ,催 要 未 果 。1997年 5月 19日 彭 兴 林 找 到 李 清 培 ,要 求 其 从 刘 维 伦 的 建 房 承 包 款 中 扣 下 25 000元 借 款 转 交 他 , 并 找 李 清 培 的 胞 弟 李 彦 培 以 李 清 培 的 名 义 向 彭 兴 林 书 写 25 000元 欠 条 一 张 ,载 明 超 过( 同 年 )9月30日 按 信 用 社 贷 款 计 息 , 但 李 清 培 未 在 该 欠 据 上 笔 名 、捺 印 、盖 图 章 。刘 维 伦 在1998年 下 半 之 后 ,未 将 李 清 培 的 房 屋 修 建 峻 工 ,就 离 开 了 阆 中 市 ,至 今 去 向 不 明 ,后 李 清 培 又 请 本 地 另 一 工 匠 黎 勇 继 续 修 建 峻 工 。 彭 兴 林 在 刘 维 伦 外 出 、收 回 借 款 无 望 的 情 况 下 ,凭 欠 条 向 阆 中 市 人 民 法 院 起 诉 李 清 培 ,请 求 判 令 李 清 培 支 付 25 000元 。 该 院 受 理 后 ,依 法 组 成 合 议 庭 ,公 开 开 庭 进 行 了 审 理 。
被 告 李 清 培 辩 称 :欠 条 不 是 我 写 的 ;从 未 同 意 代 扣 借 款 ;刘 维 伦 未 将 房 屋 修 建 峻 工 ,他 的 建 房 承 包 工 程 款 已 付 清 ,我 不 欠 他 的 承 包 款 ,无 款 可 扣 。
一 审 法 院 认 为 :刘 维 伦 所 欠 原 告 债 务 向 被 告 名 下 转 移 过 程 中 ,虽 有 被 告 胞 弟 李 彦 培 代 被 告 向 原 告 立 欠 据 一 张 ,但 被 告 未 在 欠 据 上 签 名 、盖 章 、 捺 印 ,不 能 证 明 刘 维 伦 欠 原 告 之 债 转 移 到 被 告 名 下 ,请 求 被 告 偿 付 欠 款 的 理 由 不 成 立 ,本 院 不 予 支 持 。据 此 ,作 出 如 下 判 决 :
驳 回 原 告 彭 兴 林 的 诉 讼 请 求 。
一 审 宣 判 后 ,彭 兴 林 上 诉 至 南 充 市 中 级 人 民 法 院 。上 诉 称 :刘 维 伦 欠 我 27 800 元 ,李 清 培 当 时 差 刘 维 伦 建 房 承 包 工 程 款25 000元 ,所 以 李 清 培 同 意 转 帐 25 000元 给 我 ,并 由 其 弟 代 书 欠 条 一 张 。刘 维 伦 收 回 了 原 27 800元 欠 条 ,另 打 给 了 我 2 800元 欠 条 。一 审 法 院 将 “ 转 帐 ” 认 定 为“ 代 扣 ” ,定 性 有 错 。
二 审 法 院 经 审 理 查 明 : 1997年 5月19日 彭 兴 林 找 李 清 培 从 刘 维 伦 的 建 房 承 包 款 中 转 帐 ,由 李 清 培 之 胞 弟 李 彦 培 执 笔 出 具 欠 条 一 张 。
同 时 还 查 明 :原 审 法 院 水 观 人 民 法 庭 于1998年 下 半 年 受 理 蒲 仁 武 诉 刘 维 伦 、佘 仁 金 欠 款 纠 纷 一 案 ,刘 维 伦 出 庭 参 加 诉 讼 ;该 案 于1998年10月8 日 以( 98) 阆 经 初 字 第 1551号 民 事 判 决 宣 判 ,该 判 决 认 定 1997年10月 刘 维 伦 为 阆 中 福 星 乡 王 小 武 修 建 房 屋 。
二 审 法 院 认 为 :1997年5月19日 ,彭 兴 林 、李 清 培 、刘 维 伦 三 方 均 在 场 的 情 况 不 ,经 协 商 ,李 同 意 在 建 房 承 包 工 程 款 中 转 帐25 000元 给 彭 兴 林 ,并 由 其 胞 弟 李 彦 培 以 李 清 培 的 名 义 向 彭 兴 林 出 具 了25 000元 欠 条 ,同 时 刘 维 伦 亦 收 回 了 原 向 彭 兴 林 出 具 的 借 据 ,另 向 彭 兴 林 出 具 了2 800元 欠 条 。
1998年 下 半 年 刘 维 伦 还 在 参 加 诉 讼 ,李 清 培 在 此 期 间 未 对 刘 维 伦 25 000元 债 务 的 转 移 提 出 异 议 ,李 清 培 应 向 彭 兴 林 支 付 25 000元 欠 款 ,并 按 约 定 承 担 利 息 。据 此 作 出 判 决 :
一 、撤 销 阆 中 市 人 民 法 院(99)阆 经 初 字 第 2161号 民 事 判 决 。
二 、李 清 培 向 彭 兴 林 清 偿 25 000元 ,并 从 1997年1 0 月1 日 起 按 信 用 社 同 期 银 行 货 款 利 率 分 段 计 算 利 息 至 清 偿 之 日 止 。
二 审 宣 判 后 ,李 清 培 又 不 服 ,向 四 川 省 人 民 检 察 院 申 诉 。理 由 是 :(1)、1997年 5月 19日 中 午 ,彭 兴 林 叫 李 彦 培 写 好 了 欠 条 后 ,才 来 找 我 签 字 ,我 当 时 就 不 同 意 代 为 扣 款 ,因 此 该 欠 条 是 彭 兴 林 授 权 李 彦 培 打 的 ,而 二 审 法 院 却 认 为 是 我 授 权 打 的 ,缺 乏 证 据 支 持 ,明 显 失 实 。(2)、彭 兴 林 打 欠 条 之 前 ,曾 提 起 要 我 邦 他 从 刘 维 伦 的 承 包 工 程 款 中 代 扣 借 款 ,我 当 时 说 : 如 果 刘 维 伦 在 7月 1日 前 建 房 峻 工 后 ,有 钱 才 扣 。 而 刘 维 伦 中 途 停 建 ,我 又 另 请 黎 勇 才 修 建 峻 工 ,且 刘 维 伦 的 承 包 款 早 已 结 算 付 清 。
四 川 省 人 民 检 察 院 审 查 认 为 :南 充 市 中 级 人 民 法 院( 1999)南 中 法 经 终 字 第182号 民 事 判 决 认 定 事 实 的 主 要 证 据 不 足 ,其 理 由 是 :以 李 彦 培 代 书 李 清 培 写 的 欠 条 主 张 债 权 ,是 附 条 件 的 债 权 债 务 关 系 ,所 附 条 件 是 李 清 培 确 实 应 欠 刘 维 伦 25 000元 工 程 款 成 立 ,才 生 效 。经 查 :第 一 ,刘 维 伦 修 建 李 清 培 的 房 屋 ,刘 维 伦 只 完 成 了 主 体 工 程 ,且 双 方 已 结 算 清 ,李 清 培 不 欠 刘 维 伦 的 工 程 款 ,该 事 实 有 证 人 黎 勇 的 证 实( 法 院 卷 2161卷P31-32) 。 第 二 ,判 决 书 引 用 彭 兴 林 一 审 委 托 代 理 人 陈 金 龙 于1999年3 日 3 日 调 查 询 问 李 清 培 的 笔 录 作 为 判 决 依 据 ,属 断 章 取 意 。判决 书 引 用 该 笔 录 “ 李 清 培 称 …… 彭 兴 林 跟 了 我 三 天 ,要 求 将 刘 维 伦 欠 他 的 钱 转 帐 ,我 开 始 不 同 意 ,刘 维 伦 说 反 正 给 你 弄 好 ,7月 1日 交 房 子 ,我 便 同 意 了 ,由 我 弟 李 彦 培 以 我 的 名 义 写 了 欠 条 一 张 ,… … 我 当 时 在 场 … … 。” 但 该 欠 条 中 李 清 培 还 陈 述 :“ 我 的 钱 就 做 了自 已 的 事 , 也 不 差 刘 维 伦 的 ,也 没 钱 给 他 付 。当 年 9月 3 0日 满 期 ,我 就 找 过 彭 兴 林 说 过 ,我 没 钱 扣 ,扣 不 下 来 。 彭 当 时 说 ,你 还 是 邦 我 收 一 下 ;又 另 外 打 主 意 说 ,你 老 二( 注 :指 李 清 培 二 儿 子 )修 房 子 ,你 邦 我 宰 一 下 。我 又 与 刘 维 伦 再 签 合 同 ,但 刘 维 伦 至 今 没 有 动 工 ,我 也 就 没 法 宰 。” 前 述 说 明 ,即 或 是 李 清 培 同 意 李 彦 培 以 其 名 义 出 具 欠 条 ,为 彭 兴 林 收 回 刘 维 伦 的 欠 款 ,亦 是 附 条 件 的 ,即 李 清 培 还 应 付 刘 维 伦 的 工 程 款25 000元 。依 照 《 民 法 通 则 》第 6 2 条 规 定 ,附 条 件 的 民 事 法 律 行 为 在 符 合 所 附 条 件 时 生 效 。而 本 案 所 附 条 件 不 成 立 ,该 欠 条 不 具 有 法 律 效 力 。
2001年7月5日, 四 川 省 人 民 检 察 院 向 四 川 省 高 级 人 民 法 院 提 起 川 检 民 行(2001)抗 字 第93 号 民 事 抗 诉 。 四 川 省 高 级 人 民 法 院 作 出 了( 2001)川 经 抗 字 第44号 民 事 裁 定 :
一 、 指 令 四 川 省 南 充 市 中 级 人 民 法 院 另 行 组 成 合 议 庭 对 本 案 进 行 再 审 ;
二 、 再 审 期 间 ,中 止 原 判 决 的 执 行 。
二 0 0 一 年 八 月 二 十 三 日 , 南 充 市 中 级 人 民 法 院 依 法 另 行 组 成 合 议 庭 审 理 了 本 案 。本 院 认 为 : 一 九 九 七 年 五 月 十 九 日 ,彭 兴 林 、 刘 维 伦 、 李 清 培 三 方 在 场 的 情 况 下 , 经 协 商 , 李 清 培 同 意 在 刘 维 伦 的 建 房 承 包 款 中 转 帐 25 000元 给 彭 兴 林 ,并 由 其 弟 李 彦 培 以 李 清 培 的 名 义 向 彭 兴 林 出 具 了25 000元 的 欠 条 。这 张 25 000元 的 欠 条 虽 然 不 是 李 清 培 亲 笔 书 写 ,但 其 弟 以 其 名 义 书 写 时 ,取 得 了 在 场 的 李 清 培 同 意 , 转 帐 成 立 。 黎 勇 的 证 词 不 能 有 效 证 明 李 清 培 与 刘 维 伦 已 结 清 了 帐 。 综 上 所 述 ,检 察 院 的 抗 诉 理 由 不 成 立 。依 照 《 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 》第 一 百 五 十 三 条 第 一 款 一 项 、第 一 百 八 十 四 条 、第 一 百 八 十 六 条 之 规 定 ,判 决 如 下 :
维 持 本 院(1999)南 中 法 经 终 字 第182号 民 事 判 决 。
本 判 决 为 终 审 判 决 。
李 清 培 收 到 判 决 后 ,仍 不 服 ,向 四 川 省 高 级 人 民 法 院 申 诉 ,委托我为其代理人,申诉理 由 是∶第 一 、本 案 是 李 清 培 协 助 彭 兴 林 代 扣 ,属 私 力 救 济 ,不 是 转 帐 ,二 审 法 院 认 定 的 法 律 关 系 有 错 。 第 二 、 欠 条 是 彭 兴 林 委 托 李 彦 培 打 好 后 ,才 把 刘 维 伦 和 我 叫 到 一 起 协 商 ,我 不 同 意 ,故 未 在 欠 条 上 签 名 捺 印 ,欠 条 属 书 证 。我 未 在 欠 条 上 签 字 捺 印 , 表 明 我 不 同 意 转 帐 ;其 证 据 效 力 大 于 证 人 证 明 我 同 意 转 帐 的 证 言 。 第 三 、债 权 债 务 转 移 成 立 必 须 同 时 具 备 三 个 条 件 : 债 务 须 真 实 有 效 存 在 ; 被 转 移 的 债 务 应 当 具 有 可 移 转 性 ;三 方 人 当 事 人 须 协 商 一 致 ,达 成 债 务 转 让 协 议 。 而 本 案 无 证 据 证 明 刘 维 伦 和 我 都 同 意 转 帐 , 且 欠 条 不 是 债 权 债 务 转 移 协 议 ,故 本 案 转 帐 不 成 立 。 因 此 , 二 审 法 院 认 定 转 帐 存 立 ,既 无 法 律 依 据 ,又 无 证 据 支 持 ,纯 属 主 观 臆 断 。
四 川 省 高 级 人 民 法 院 审 查 认 为 ,原 审 被 告 李 清 培 的 申 诉 理 由 符 合 法 律 规 定 的 再 审 条 件 。 依 照 《 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 》 第 一 百 七 十 七 条 第 二 款 、第 一 百 八 十 三 条 之 规 定 ,于 二 0 0 0 二 年 十 一 月 二 十 七 日 作 出 ( 2002 )川 民 监 字 第 82 号 民 事 裁 定 :
一 、 本 案 由 本 院 进 行 提 审 ;
二 、 再 审 期 间 ,中 止 原 判 决 的 执 行 。
2003 年 4 月 四 川 省 高 级 人 民 法 院 依 法 公 开 开 庭 审 理 ,认 为 本 案 双 方 当 事 人 争 议 的 法 律 关 系 属 债 权 债 务 转 让 纠 纷 ,且 该 转 让 协 议 附 有 “ 李 清 培 确 实 应 欠 刘 维 伦 的 工 程 款25 000元 成 立 ,才 生 效 ” 的 条 件 。 原 审 原 告 彭 兴 林 未 能 提 供 充 分 的 证 据 证 明 与 刘 维 伦 、李 清 培 己 达 成 债 权 债 务 转 让 协 议 。而 本 案 证 人 证 言 之 间 又 相 互 矛 盾 ,为 了 查 明 案 情 ,正 确 作 出 判 决 ,应 追 加 刘 维 伦 为 本 案 第 三 人 。据 此 ,四 川 省 高 级 人 民 法 院 于 2003 年 4 月 24 日作 出 (2003)川 民 再 终 字 第 8 号 民 事 裁 定 :
一 、撤 销 四 川 省 南 充 市 中 级 人 民 法 院 ( 1999) 南 中 法 经 终 字 第 182号 民 事 判 决 和 ( 2001)南 中 法 经 再 终 字 第 66号 民 事 判 决 。
二 、撤 销 阆 中 市 人 民 法 院 ( 1999)阆 经 初 字 第 2161号 民 事 判 决 。
三 、发 回 阆 中 市 人 民 法 院 重 审 。
评 析 :
本 案 涉 及 三 个 方 面 的 问 题 : 一 是 双 方 争 议 的 法 律 关 系 ;二 是 举 证 责 任 分 配 ;三 是 发 回 重 审 应 如 何 处 理 。
一 、双 方 争 议 的 法 律 关 系 。
原 、被告一 致 陈 述 : 刘 维 伦 因 炒 股 向 彭 兴 林 借 款 27 800元 。 而 李 清 培 因 刘 维 伦 给 其 建 房 ,应 付 给 刘 建 房 工 程 款 ,于 是 彭 兴 林 找 李 清 培 邦 他 从 刘 的 建 房 工 程 款 中 扣 下 25 000元 转 交 给 他 , 现 刘 维 伦 在1998年 之 后 去 向 不 明 , 彭 兴 林 持 欠 条 向 李 清 培 主 张 还 款 。 这 符 合 债 权 债 务 转 移 的 法 律 关 系 特 点 ,因 此 本 案 属 于 债 权 债 务 转 让 纠 纷 。 依 照 合 同 法 理 论 ,债 务 承 担 应 同 时 具 备 三 个 条 件 : (1) 、债 权 必 须 真 实 有 效 存 在 ;(2)、债 权 人 与 债 务 人 、次 债 务 人 必 须 达 成 转 让 协 议 ;(3)、被 转 移 的 债 务 应 具 有 可 转 让 性 。
需 要 指 出 的 是 : 债 务 承 担 是 一 种 无 因 行 为 ,只 要 原 审 原 告 彭 兴 林 能 证 明 债 权 债 务 转 移 成 立 ,李 清 培 就 应 当 给 付 。 但 本 案 所 附 的 条 件 与 债 务 承 担 无 因 性 ,是 两 码 事 ,不 能 混 为 一 潭 。 因 为 本 案 所 附 条 件 是 由 双 方 当 事 人 一 致 约 定 的 。
二 、举 证 责 任 分 配 。
原 审 原 告 彭 兴 林 向 阆 中 市 人 民 法 院 提 起 诉 讼 ,请 求 判 令 原 审 被 告 李 清 培 还 款 。首 先 , 彭 兴 林 应 依 据 最 高 人 民 法 院 “ 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 ” 第 五 条 之 规 定 ,对 其 主 张 债 权 债 务 转 移 成 立 承 担 举 证 责 任 。 债 权 债 务 转 移 关 系 成 立 最 低 证 明 标 准 ,应 符 合 债 权 债 务 转 移 的 三 个 条 件 ,尤 其 是 本 案 刘 维 伦 和 李 清 培 均 同 意 转 移 的 情 况 下 , 才 能 认 定 转 帐 成 立 。其 次 ,本 案 附 有 生 效 条 件 , 即 李 清 培 是 否 欠 刘 维 伦 25 000 元 建 房 工 程 款 的 证 明 责 任 ,依 照 《 关 于 民 诉 证 据 的 规 定 》 第 五 条 之 规 定 仍 要 由 彭 兴 林 举 证 。 只 有 所 附 条 件 成 就 ,该 债 权 债 务 转 移 法 律 关 系 才 生 效 。也 有 人 认 为 ,从 证 据 占 有 角 度 来 看 本 案 所 附 条 件 是 否 成 立 ,应 由 李 清 培 举 证 ,法 官 可 以 行 使 举 证 责 任 分 配 司 法 裁 量 权 ,将 本 案 债 务 承 担 所 附 条 件 是 否 存 立 的 证 明 责 任 分 配 给 李 清 培 。笔 者 认 为 这 种 观 点 无 疑 是 错 误 的 ,因 为 《 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 规 定 》 第 七 条 明 确 规 定 :“ 在 法 律 没 有 具 体 规 定 ,依 本 规 定 及 其 它 司 法 解 释 无 法 确 定 举 证 责 任 承 担 时 ┅┅ ” , 法 官 才 能 行 使 举 证 责 任 分 配 司 法 裁 量 权 。而 本 案 债 权 债 务 转 移 成 立 并 生 效 的 证 明 责 任 ,《 民 诉 证 据 规 定 》第 五 条 已 有 规 定 ,故 只 能 由 彭 兴 林 举 证 。
三 、南 充 市 中 级 人 民 法 院 二 审 和 再 审 中 存 在 的 主 要 问 题 。
1、授 权 的 问 题 。证 人 李 彦 培 详 尽 地 陈 述 了 打 欠 条 的 经 过( 见 一 审 卷 P16):“ 1997年 5月19日 , 我 当 时 在 电 管 站 上 班 的 寝 室 里 睡 , 彭 兴 林 把 我 叫 起 来 ,叫 我 写 个 条 子 ,问 写 个 啥 条 子 , 彭 兴 林 说 : 写 条 子 找 你 哥 哥 代 扣 些 钱 , 我 说 哥 哥 已 把 钱 给 了 刘 维 伦 , 啷 个 扣 得 下 来 ,我 就 写 了 个 条 子 ” 。 这 就 说 明 欠 条 是 彭 兴 林 委 托 李 彦 培 打 的 ,而 不 是 李 清 培 委 托 李 彦 培 打 的 。 《 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 》 第 六 十 六 条“ 本 人 知 道 他 人 以 本 人 名 义 实 施 民 事 行 为 而 不 作 否 认 表 示 的 ,视 为 同 意 ” 适 用 的 前 提 条 件 , 必 须是 双 方 当 事 人 建 立 有 委 托 合 同 关 系 。 显 然 本 案 李 彦 培 打 欠 条 不 是 李 清
培 授 权 书 写 的 , 就 不 适 用 《 民 法 通 则 》 第 六 十 六 条 的 规 定 ,当 然 不 能 认 定 为 李 清 培 同 意 债 务 转 移 。由 此 可 见 南 充 市 中 级 人 民 法 院 ( 1999)南 中 法 经 终 字 第 182号 民 事 判 决 书 “ 本 院 认 为 ┅ ┅ 25 000元 欠 条 虽 不 是 李 清 培 本 人 书 写 ,但 其 弟 以 其 名 义 书 写 时 , 取 得 了 在 场 的 李 清 培 同 意 ,李 彦 培 的 代 书 行 为 属 李 清 培 授 权 ,这 一 认 定 明 显 与 法 律 相 悖 。 其 次 , 二 审 法 院 在 认 定 李 清 培 同 意 转 帐 的 意 思 表 示 上 有 错 ,是 导 致 二 审 错 判 的 重 要 原 因 之 一 。因 为 本 案 欠 条 是 彭 兴 林 单 独 找 李 彦 培 打 好 后 才 把 李 清 培 叫 来 在 欠 条 上 签 字 ,而 不 是 三 人 在 一 起 共 同 商 量 转 帐 后 ,由 李 彦 培 书 写 欠 条 ,这 两 者 的 区 别 在 于 李 清 培对转 帐有 无 意 思 表 示 。 当 事 人 双 方 意 思 表 示 是 否 达 成 一 致 ?二 审 法 院 对 三 人 在 场 商 量 转 帐 ?还 是 打 好 欠 条 后 再 叫 李 清 培 到 场 签 字 时 三 人 才 在 场 ?没 有 查 清 ,这 个 重 要 情 节 被 二 审 法 院 忽 视 了 。再 者 ,李 清 培 未 在 欠 条 上 签 名 捺 印 ,可 以 认 定 为 不 同 意 转 帐 ,系 书 证 。而 本 案 又 有 证 人 证 明 李 清 培 经 协 商 同 意 转 帐 的 言 词 证 据 。 从 证 据 效 力 上 看 , 书 证 的 效 力 大 于 人 证 ; 再 加 之 证 人 可 塑 性 大 、 道 德 品 质 以 及 人 际 关 系 的 影 响 ,其 真 实 性 和 准 确 性 极 差 。 如 本 案 证 人 佘 仁 金 三 次 证 言 完 全 相 反 , 其 价 值 极 低 ,根 本 不 能 作 为 证 据 使 用 。 因 此 ,本 案 应 认 定 李 清 培 不 同 意 债 务 转 移 较 妥 。
至 于 李 彦 培 证 明 是 彭 兴 林 叫 他 代 书 的 ,虽 然 李 彦 培 是 李 清 培 之 胞 弟 ,依 照 最 高 人 民 法 院 《 关 于 民 事 经 济 审 判 方 式 改 革 若 干 规 定 》 第 28条 和 《 民 诉 证 据 规 定 》 第 三 十 九 条 的 规 定 “ 与 一 方 当 事 人 有 亲 属 关 系 的 证 人 出 具 的 证 言 ” “ 与 一 方 当 事 人 或 其 代 理 人 有 亲 属 关 系 的 证 人 出 具 的 证 言 ” 不 能 单 独 作 为 认 定 案 件 事 实 的 依 据 ,并 不 是 不 能 作 为 认 定 案 件 事 实 的 依 据 。因 此 ,李 彦 培 证 明 是 彭 兴 林 叫 其 打 欠 条 这 一 事 实 ,结 合 其 它 证 据 ,是 可 以 认 定 的 。
2 、二 审 法 院 在 审 理 程 序 上 犯 有 重 大 错 误 。 在 二 审 期 间 , 上 诉 人 彭 兴 林 提 交 新 证 据 , 且 又 是 二 审 改 判 的 主 要 证 据 ,应 当 组 织 质 证 ,认 真 听 取 双 方 当 事 人 的 法 庭 辩 论 , 但 根 本 未 依 法 质 证 , 径 直 改 判 , 明 显 不 当 。 四 川 省 检 察 院 抗 诉 后 , 四 川 省 高 级 人 民 法 院 指 令 南 充 市 中 级 人 民 法 院 再 审 ,本 应 通 知 四 川 省 人 民 检 察 院 出 庭 , 依 法 公 开 开 庭 审 理 ,有 利 于 检 察 机 关 司 法 监 督 , 确 保 正 确 作 出 判 决 , 避 勉 错 案 , 而 南 充 市 中 级 人 民 法 院 却 采 用 书 面 审 理 ,明 显 欠 妥 。
3 、总 的 来 说: 二 审 判 决 缺 乏 说 理 ,证 据 与 认 定 的 事 实 之 间 相 互 脱 节 ,缺 乏 有 机 的 联 系 。 如 : 南 充 市 中 级 人 民 法 院 (1999)南 中 法 经 终 字 第 182号 民 事 判 决 书 P4 “ 本 院 认 为 ┅ , 刘 维 伦 在 为 李 清 培 修 建 房 屋 后 ,在 当 地 还 为 他 人 修 建 房 屋 。 1 9 9 8 年 下 半 年 还 在 承 办 本 案 的 人 民 法 庭 参 与 民 事 诉 讼 ,李 清 培 在 此 期 间 对 刘 维 伦 25 000元 债 务 的 转 移 并 未 提 异 议 。” 这 段 文 字 表 叙 ,不 仅 节 外 伸 枝 ,逻 辑 混 乱 ,而 且 于 法 于 理 不 符 。从 法 理 上 讲 : 债 权 债 务 转 移 是 否 成 立 ,与 李 清 培 是 否 提 异 议 无 关 。 只 要 符 合 债 权 债 务 转 移 的 法 定 条 件 ,法 院 就 应 认 定 债 务 转 移 成 立 ,李 清 培 只 能 依 约 履 行 ,提 异 议 就 能 阻 止 债 务 转 移 的 成 立 吗 ?若 债 务 转 移 不 成 立 ,当 然 就 与 李 清 培 无 关 ,李 清 培 有 何 必 要 去 提 异 议 ? 从 法 律 上 讲 , 这 段 表 述 明 显 违 背 了 《 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 》 第 八 十 二 条 “ 债 务 人 对 让 与 人 的 抗 辩 ,可 以 向 受 让 人 主 张” 的 规 定 。 因 此 ,即 使 李 清 培 有 异 议 ,也 只 能 向 受 让 人 彭 兴 林 提 出 ,怎 么 会 向 让 与 人 刘 维 伦 提 异 议 呢 ?
笔 者 认 为 ,二 审 法 院 错 判 的 根 本 原 因 是 没 有 抓 住 债 权 债 务 转 移 的 法 律 特 点 和 转 移 成 立 的 构 成 要 件 。
至 于 南 充 市 中 级 人 民 法 院 ( 2001)南 中 法 经 再 终 字 第66号 判 决 ,与 其 该 院 上 诉 判 决 雷 同 ,完 全 就 是 把 上 诉 判 决 抄 了 一 遍 ,毋 庸 赘 述 。
四 、本 案 应 如 何 处 理 。
1 、本 案 应 追 加 刘 维 伦 为 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 ,以 查 明 本 案 债 务 转 移 是 否 成 立 , 以 及 其 本 人 是 否 同 意 债 权 债 转 移 。 现 刘 维 伦 己 去 向 明 ,可 以 公 告 送 达 起 诉 书 副 本 及 开 庭 传 票 ,不 出 庭 参 加 诉 讼 ,不 影 响 本 案 审 理 。
2 、若 彭 兴 林 不 能 证 明 债 权 债 务 已 转 移 或 李 清 培 、刘 维 伦 均 同 意 转 移 ,以 及 所 附 件 条 件 已 成 就 ,应 判 决 驳 回 彭 兴 林 的 诉 讼 请 求 。
(说明: 本案经我代理,发回阆中法院重审。阆中市法院已于2004年5月21日作(2003)阆民重字第7号民事判决,驳回彭兴林的诉讼请求。彭兴林不服上诉至南充中院,南充中院已于2005年2月10日作出判决,驳回上诉,维持原判。)

江苏省土地管理条例(2003年)

江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省土地管理条例》的决定
(2003年4月21日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议通过)

江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议决定对《江苏省土地管理条例》作如下修改:
将第四十二条修改为:“土地价格评估应当遵循公正、公平的原则,以公布的基准地价和标定地价为基础,参照当地的市场价格,由依法设立的具有土地评估资质的评估机构评估。”
本决定自2003年5月1日起施行。
《江苏省土地管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。


江苏省土地管理条例
(2000年10月17日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 根据2003年4月21日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈江苏省土地管理条例〉的决定》修正)

第一章 总则

第一条 为了加强土地管理,促进本省经济和社会的可持续发展,根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 地方各级人民政府必须贯彻执行十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,加强土地资源和土地资产管理。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护;依法实行土地有偿使用制度,防止土地资产流失。
第三条 省人民政府土地行政主管部门统一负责全省土地的管理和监督工作。
设区的市、县(市,下同)人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。

第二章 土地登记发证

第四条 实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第五条 农民集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,核发集体土地所有权证书,确认所有权。单位和个人使用农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发集体土地使用权证书,确认建设用地使用权。设区的市人民政府可以对市辖区内农民集体所有的土地实行统一登记。
单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上地方人民政府登记造册,核发国有土地使用权证书,确认使用权。
未确定使用权的国有土地和依法收回的国有土地,由县级以上地方人民政府登记造册,同级土地行政主管部门负责保护、管理。
第六条 依法改变土地所有权、使用权或者因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的,必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更,自土地变更登记之日起生效。
依法改变土地用途的,必须持批准文件,向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行变更登记。
依法出租、抵押土地使用权的,依照《中华人民共和国担保法》等有关法律、法规的规定办理出租、抵押登记。
第七条 有下列情形之一,致使土地权利终止的,原土地登记机关应当依法办理注销土地登记:
(一)依法被收回土地使用权的;
(二)国有土地使用权出让或者国有土地租赁期满,未申请续期或者续期申请未获批准的;
(三)因自然灾害造成土地权利灭失的;
(四)土地使用权抵押、出租等土地他项权利终止的;
(五)农民集体所有的土地被全部征用或者农村集体经济组织成员全部转为非农业人口的;
(六)其他依法被终止土地权利的。
第八条 土地行政主管部门因工作失误导致登记不当的,应当予以更正,造成损失的应当予以赔偿。

第三章 土地利用总体规划

第九条 地方各级人民政府应当组织本级土地行政主管部门和其他有关部门,依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求,编制本辖区土地利用总体规划,并按照法律、法规规定的权限和程序报批。其中,乡(镇)土地利用总体规划由省人民政府授权设区的市人民政府批准。
第十条 土地利用总体规划应当将土地划分为农用地、建设用地和未利用地。
县级、乡(镇)土地利用总体规划应当划分土地利用区,明确土地用途。土地利用区应当包括基本农田保护区、一般农用地区、城市建设用地区、村庄集镇建设用地区、土地开垦区和禁止开垦区等。乡(镇)土地利用总体规划还应当根据土地使用条件,确定每一块土地的用途,并予以公告。
第十一条 城市总体规划、村庄和集镇规划以及江河、湖泊、滩涂综合治理和开发利用规划、交通建设规划等,应当与土地利用总体规划相衔接。
在城市规划区内,村庄和集镇规划区内,城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划。
在江河、湖泊、水库的管理和保护范围以及蓄洪滞洪区内,土地利用应当符合江河、湖泊综合治理和开发利用规划,符合河道、湖泊行洪、蓄洪和输水的要求。
第十二条 地方各级人民政府应当加强土地利用计划管理,严格执行上级下达的土地利用年度计划,实行建设用地总量控制。
土地利用年度计划指标,应当优先保证国家和省人民政府批准的能源、交通、水利等基础设施建设用地,保证土地利用总体规划确定的城镇建设用地规模范围内的建设用地。
节余的农用地转用计划指标,经核准后,可以结转下一年度使用。
第十三条 县级以上地方人民政府应当将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容,向同级人民代表大会报告。
第十四条 县级以上地方人民政府应当逐步建立土地管理信息系统,对本辖区土地利用状况进行动态监测。

第四章 耕地保护

第十五条 实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地,按照“占多少,垦多少”的原则,由占用耕地的单位和个人承担耕地补偿责任。没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,按规定交纳耕地开垦费,由县级以上人民政府土地行政主管部门会同有关部门统一组织开垦新的耕地,补足与所减少的耕地数量和质量相当的耕地。耕地开垦费应当作为建设用地成本列入建设项目总投资。
在土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内,为实施城市规划占用耕地而由设区的市、县人民政府统一征用的,由设区的市、县人民政府承担耕地补偿责任;农村集体经济组织在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内,为实施村庄、集镇规划占用农民集体所有耕地的,由农村集体经济组织承担耕地补偿责任。在安排具体建设项目用地时,由用地单位按规定标准缴纳耕地开垦费。
耕地开垦费的征收管理办法由省人民政府制定。
第十六条 县级以上地方人民政府土地行政主管部门应当建立耕地占补平衡项目库,供耕地补偿责任承担者从项目库中选择项目进行开垦。
土地后备资源匮乏的设区的市、县,在本辖区开垦的耕地不足以补充建设占用耕地数量的,在报经省人民政府批准后,可以易地开垦,并由省人民政府土地行政主管部门会同省农业等有关部门负责验收。
第十七条 实行基本农田保护制度。地方各级人民政府应当根据上级下达的基本农田保护指标,依法划定基本农田保护区,任何单位和个人不得擅自变更。
农业结构调整应当保护基本农田的耕作条件,不得破坏基本农田的基础设施。
经批准占用基本农田的,耕地开垦费的缴纳标准应当高于其他耕地。
第十八条 县、乡(镇)人民政府应当按照土地利用总体规划,有计划地组织农村集体经济组织实施土地整理,整理的土地经省人民政府土地行政主管部门验收后,其新增耕地面积的百分之六十可以作为耕地占补平衡指标有偿转让。
第十九条 已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年以上未动工建设的,由设区的市、县人民政府土地行政主管部门按照该耕地前三年平均年产值的二至三倍收取土地闲置费。连续二年未使用的,应当依法无偿收回土地使用权。
第二十条 一次性开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,应当符合法律、法规的规定,并按照下列权限审批:
(一)开发荒山、荒地三十公顷以下的,由县级人民政府批准;
(二)开发荒山、荒地三十公顷以上、一百公顷以下的,由设区的市人民政府批准;
(三)开发荒山、荒地一百公顷以上、六百公顷以下,以及开发荒滩六百公顷以下的,由省人民政府批准。
第二十一条 因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏的单位和个人必须履行土地复垦义务。没有条件复垦或者复垦不符合要求的,应当缴纳土地复垦费。土地复垦费的征收管理办法由省人民政府制定。
第二十二条 耕地开垦费、新增建设用地的土地有偿使用费地方人民政府留成部分和土地闲置费等,专项用于耕地开发。

第五章 建设用地

第二十三条 因建设需要征用农民集体所有土地、使用国有土地的,实行统一征地、统一供地。建设占用土地,建设单位或者个人应当持法律、行政法规规定的有关批准文件,向土地行政主管部门提出用地申请,由县级以上人民政府依照法定的审批权限和程序批准。
第二十四条 建设占用土地,应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划,涉及农用地转为建设用地的,应当依法办理农用地转用审批手续。其中,为实施乡(镇)土地利用总体规划而将该规划确定的村庄集镇建设用地规模范围内的农用地转为建设用地的,可以由省人民政府授权的设区的市人民政府批准。
需要征用农民集体所有土地的,应当依法办理土地征用审批手续。
第二十五条 具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的,按照以下审批权限办理:
(一)一公顷以下的,在县行政区域内,由县人民政府批准;在市辖区行政区域内,由设区的市人民政府批准。
(二)一公顷以上、五公顷以下的,由设区的市人民政府批准。
(三)五公顷以上的,由省人民政府批准。
(四)国家重点建设项目、军事设施以及国务院规定的其他建设项目用地,报国务院批准。
农村集体经济组织使用本集体经济组织所有的未利用地进行非农业建设的,按前款规定的审批权限办理。
具体建设项目使用存量建设用地和已批准农用地转用、土地征用范围内的土地的,由土地所在地设区的市、县人民政府批准,并报省人民政府土地行政主管部门备案。
第二十六条 征用土地按照以下标准给予补偿:
(一)土地补偿费
1、征用耕地的,按其被征用前三年平均年产值的八至十倍计算;
2、征用精养鱼池的,按其邻近耕地前三年平均年产值的十至十二倍计算,征用其他养殖水面的,按其邻近耕地前三年平均年产值的四至八倍计算;
3、征用果园或者其他经济林地的,按其邻近耕地前三年平均年产值的八至十二倍计算;
4、征用其他农用地的,按其邻近耕地前三年平均年产值的六至十倍计算;
5、征用未利用地的,按其邻近耕地前三年平均年产值的三至五倍计算;
6、征用农民集体所有的非农业建设用地的,按其邻近耕地前三年平均年产值的六至十倍计算。
(二)安置补助费
1、征用耕地的安置补助费,按征用耕地的面积计算。征地前被征地单位农业人口人均耕地十五分之一公顷以上的,安置补助费为该耕地被征用前三年平均年产值的五倍;人均耕地不足十五分之一公顷的,从六倍起算,人均耕地每减少一百五十分之一公顷,安置补助费相应增加一倍,但最高不得超过该耕地被征用前三年平均年产值的十五倍;
2、征用其他农用地的安置补助费,按照该土地的土地补偿费标准的百分之七十计算;
3、征用未利用地和农民集体所有的非农业建设用地的,不支付安置补助费。
(三)地上附着物和青苗补偿费
1、房屋及其他建筑物、构筑物的补偿费,按照重置价格结合成新确定;
2、农田水利工程设施、人工养殖场和电力、广播、通讯设施等附着物,按照等效替代的原则付给迁移费或者补偿费;
3、青苗补偿费一般按一季的产值计算,能如期收获的不予补偿。可以移植的苗木、花草以及多年生经济林木等,支付移植费;不能移植的,给予合理补偿或者作价收购。
前款规定的耕地前三年平均年产值每公顷低于一万八千元的,按一万八千元计算。
土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费的具体标准,由设区的市人民政府确定,并报省人民政府备案。
第二十七条 土地补偿费支付给行使土地所有权的农村集体经济组织。但被征用的属农民承包经营的土地,农村集体经济组织又未能调整其他数量和质量相当的土地给农民继续承包经营的,应当将不少于百分之七十的土地补偿费支付给被征地农民;农村集体经济组织有条件将土地补偿费用于发展生产、解决农民生活出路的,可以在取得被征地农民同意后,统一安排使用。
需要安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织;不需要统一安置的,安置补助费支付给被安置人员或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。
第二十八条 经批准占用国有农用地,导致原使用单位受到损失的,可以按不高于征用农民集体所有同类土地的标准予以补偿。
第二十九条 依法征用的土地,按照国家税法规定,自批准征地的次年起停止计征该土地所负担的农业税等税费。
第三十条 依法开采地下矿产资源造成地面塌陷的土地,应当尽量改造利用。造成耕地等级下降的,应当给予补偿。不能恢复为农用地的农民集体所有土地,依法办理农用地转用和征用手续,具体补偿安置办法由省人民政府另行制定。
第三十一条 临时使用国有土地或者农民集体所有土地的,由土地所在地设区的市、县人民政府土地行政主管部门批准。其中,在城市规划区内的临时用地,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属,与土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同,并按合同的约定支付临时使用土地补偿费。
临时用地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地,不得修建永久性建筑物。临时使用土地届满,由临时用地的单位和个人负责恢复土地的原使用状况;无法恢复而造成损失的,应当承担相应的经济补偿责任。
临时使用土地期限一般不超过二年。
第三十二条 逐步建立国有土地储备制度。县级以上地方人民政府可以根据建设用地供求状况和建设用地计划储备一定数量的国有土地。
对城镇闲置和因城市改造或者企业破产、搬迁等需要调整利用的土地,可以由县级以上地方人民政府按照国家规定,统一收回或者收购储备,统一实施有偿供地。
第三十三条 乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业建设,需要使用农民集体所有土地的,应当向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,由县级以上地方人民政府按照本条例第二十五条规定的权限审批。其中,涉及占用农用地的,应当依法办理农用地转用审批手续。
第三十四条 农村村民一户在农村只能拥有一处宅基地,其中房屋占地面积不得超过宅基地面积的百分之七十。宅基地面积按如下标准执行:
(一)城市郊区和人均耕地在十五分之一公顷以下的县,每户宅基地不得超过一百三十五平方米;
(二)人均耕地在十五分之一公顷以上的县,每户宅基地不得超过二百平方米。
不同地区宅基地面积的标准,设区的市、县人民政府在前款规定的限额内可以作出具体规定。
农村村民建住宅应当符合乡(镇)土地利用总体规划、城市总体规划和村庄、集镇规划,鼓励建造公寓式住宅,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
经批准后连续二年未使用的宅基地,应交还原集体经济组织另行安排利用。
第三十五条 农村村民新建、翻建住宅使用本集体经济组织农民集体所有土地的,由村民提出用地申请,经村民会议或者农村集体经济组织全体成员会议讨论同意,乡(镇)人民政府审核后,报县级人民政府批准。其中,农村村民建住宅占用农用地的,由县级人民政府按照土地利用年度计划,按年度分批次办理农用地转用审批手续。
农村村民出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。购买农村村民房屋的农户应当符合申请建房用地条件。

第六章 土地使用权出让、转让、出租、抵押

第三十六条 建设单位和个人使用国有土地,除按照法律规定可以以划拨方式取得外,应当以国有土地使用权出让、作价出资或者入股、国有土地租赁等有偿使用方式取得。土地使用权出让由县级以上人民政府统一组织,土地行政主管部门负责具体实施,采用协议、招标、拍卖等方式进行。商业、旅游、娱乐和城市规划区范围内的经营性房产等经营性项目用地,必须采用招标、拍卖方式出让。
协议出让国有土地使用权的出让金不得低于省人民政府按照基准地价确定的最低价。
协议、招标、拍卖出让国有土地使用权的具体程序和办法按照省人民政府的规定执行。
第三十七条 依法取得的国有土地使用权,可以按照法律、行政法规和本条例的规定转让、出租、抵押。但有下列情形之一的,不得进行转让、出租、抵押:
(一)土地权属有争议的;
(二)未依法领取土地证书的;
(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制土地权利的;
(四)县级以上人民政府依法决定收回土地使用权的;
(五)共有土地使用权人未经共有权人书面同意的;
(六)法律、行政法规禁止转让、出租和抵押的其他情形。
第三十八条 国有土地使用权转让、出租、抵押,有下列情形之一的,必须经县级以上人民政府土地行政主管部门审核同意;依法应当报有批准权的人民政府批准的,由土地行政主管部门审核后报有批准权的人民政府批准:
(一)划拨土地使用权转让、出租、抵押的;
(二)改变土地用途的;
(三)土地使用权分割转让的;
(四)法律、行政法规规定应当报经批准同意的其他情形。
第三十九条 以出让方式取得的国有土地使用权首次转让、出租和抵押,必须符合法律、行政法规的规定和土地使用权出让合同约定的条件,不符合条件的不得转让、出租、抵押。
第四十条 以划拨方式取得的国有土地使用权需要转让的,应当报有批准权的人民政府批准。准予转让的,应当由受让方办理出让手续,缴纳出让金。经批准可以不办理出让手续的,转让方应当按照有关规定上缴土地收益。
以划拨方式取得的国有土地使用权需要出租的,应当报有批准权的人民政府批准。准予出租的,应当由出租方依法办理出让或者国有土地租赁手续,缴纳出让金或者租金。
以划拨方式取得的国有土地使用权需要抵押的,应当先进行地价评估,由县级以上地方人民政府土地行政主管部门核定土地使用权出让金。在实现抵押权时,应当首先缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得的国有土地使用权,需要改变土地用途进行经营性活动的,必须持有关批准文件,向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,由有批准权的人民政府批准。准予改变土地用途的,应当依照法定程序办理土地使用权出让或其他有偿使用手续,缴纳土地使用权出让金等有偿使用费。
第四十一条 国有企业改革涉及的划拨土地使用权处置办法,由省人民政府按照国家的规定另行制定。
第四十二条 土地价格评估应当遵循公正、公平的原则,以公布的基准地价和标定地价为基础,参照当地的市场价格,由依法设立的具有土地评估资质的评估机构评估。
第四十三条 土地使用权转让时,转让方应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价,土地使用权转让的市场价格明显过低时,县级以上地方人民政府可以按照申报价行使优先购买权;土地使用权转让的市场价不合理上涨时,市、县人民政府可以采取必要的措施。
第四十四条 在城市规划区范围内国有土地使用权转让、出租、抵押涉及地上建筑物、构筑物的,按照《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、行政法规的规定办理。
第四十五条 依法取得的农村集体非农业建设用地使用权,可以以租赁、联营、作价入股等方式进行流转,具体办法由省人民政府制定。

第七章 监督检查

第四十六条 县级以上地方各级人民政府土地行政主管部门应当对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。
土地管理监督检查人员应当忠于职守,秉公执法;依法执行职务时,应当佩戴标志,出示土地管理监督检查证件。
第四十七条 县级以上地方各级人民政府土地行政主管部门在履行监督检查职责时,有权查验土地证书;对非法占用土地进行建设的单位和个人有权责令其停止建设,自行拆除,并可以通知施工单位和个人停止施工。
第四十八条 下级人民政府土地行政主管部门在土地登记发证、收费和土地使用权出让、租赁等活动中,有违反法律、法规规定行为的,上级人民政府土地行政主管部门应当依法责令其限期纠正。
第四十九条 县级以上地方各级人民政府土地行政主管部门应当及时受理对土地违法行为的检举、控告,依法查处土地违法案件。
下级人民政府土地行政主管部门对土地违法行为不给予行政处罚的,上级人民政府土地行政主管部门有权责令其依法作出处罚或者直接作出处罚,并可以直接给予有关土地行政主管部门的负责人警告、记过、记大过的行政处分。
下级人民政府土地行政主管部门实施行政处罚有下列情形之一的,上级人民政府土地行政主管部门有权责令改正,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
(一)没有法定的行政处罚依据的;
(二)擅自改变行政处罚种类、幅度的;
(三)违反法定的行政处罚程序的。

第八章 法律责任

第五十条 采取非法手段骗取土地登记,获取土地权属证书的,由县级以上地方人民政府注销土地登记,吊销土地权属证书,并由县级以上地方人民政府土地行政主管部门处以一千元以上三千元以下的罚款。
第五十一条 违反土地利用总体规划,未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,以及超过批准的数量非法占用建设用地或者未利用地的,由县级以上地方人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处非法占用土地每平方米十元以上三十元以下的罚款。
第五十二条 违反本条例第三十六条规定,低于省人民政府确定的最低价出让国有土地使用权的,由上级人民政府土地行政主管部门责令改正,并可向同级或者上级人民政府监察机关对责任人提出行政处分建议书,有关行政监察机关应当依法予以处理。
第五十三条 违反本条例第四十条第一款、第二款规定,未经批准将以划拨方式取得的国有土地使用权转让、出租的,由县级以上地方人民政府土地行政主管部门没收违法所得,可以并处违法所得的百分之二十以上百分之五十以下的罚款。
第五十四条 截留应当直接支付给被征地农民的土地补偿费、安置补助费或者没有足额支付给农民的,由县级以上地方人民政府土地行政主管部门责令改正。
侵占、挪用土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费以及在征地中发生的其他费用的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十五条 农村村民新建住房后,不按用地审批时的约定拆除原有住房的,由县级以上地方人民政府土地行政主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的,可以申请人民法院强制执行。
第五十六条 对县级以上人民政府土地行政主管部门的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以向人民法院起诉。期满不申请行政复议,也不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十七条 土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章附则

第五十八条 本条例自2001年1月1日起施行。《江苏省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》同时废止。




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