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关于《刑法》中“正当防卫”条款的修订建议/叶星林

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 02:49:38  浏览:8662   来源:法律资料网
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关于《刑法》中“正当防卫”条款修订建议


《刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任 。
  正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。  
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

该条是关于正当防卫的规定,包含三个方面的内容“正当防卫及其责任、防卫过当以及量刑规定以及无限防卫权。”但是,该条规定在逻辑上存在缺陷,在下次刑法修订时,建议修改。
缺陷:
1、从字面理解,正当防卫行为是一种犯罪行为,因为只有犯罪行为才存在负不负刑事责任一说,该表述的意思和立法宗旨相冲突。
正当防卫的立法宗旨是赋予公民在特定情形下的防卫权,是人的防卫权在刑事立法上的体现。应当给与肯定而非否定的评价,至少是中性的评价。
2、正当防卫超过必要限度,就成了防卫过度。说明防卫过度包含在正当防卫之中,是正当防卫的一种情形。既然是正当防卫,就说明防卫是正当的、必要的、适度的,怎么会出现过当呢?很显然,正当防卫不应当包含防卫过度。
所以在逻辑上应该先确定防卫,再从防卫的范畴中划分正当防卫和防卫过当。

基于上述理由,我建议该条修改为:
第十二条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,是防卫。
防卫没有明显超过必要限度,或虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的,不是犯罪。
防卫明显超过必要限度造成重大损害,构成犯罪的,应当减轻或免于处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不是犯罪。

说明:
1、在第一款确定防卫权,在此基础上分正当防卫和防卫过当。对正当防卫的明确界定为不是犯罪,对防卫过当构成犯罪的规定处罚原则。
2、无限防卫权需要慎重考虑,但是如果使用,则应当定性为不是犯罪。

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州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州预拌商品混凝土管理办法》的通知

湖北省恩施土家族苗族自治州人民政府


恩施州政发〔2006〕6号



州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州预拌商品混凝土管理办法》的通知



各县、市人民政府,州政府各部门:

《恩施土家族苗族自治州预拌商品混凝土管理办法》已经州政府第34次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

二〇〇六年五月二十一日



恩施土家族苗族自治州

预拌商品混凝土管理办法



第一章 总 则



第一条 为提高建设工程质量和工效,减少城市噪声和粉尘污染,改善市容市貌,降低能耗,根据《湖北省建筑节能管理办法》和商务部等七部门发布的《散装水泥管理办法》,结合我州实际,制定本办法。

第二条 本办法所称预拌商品混凝土,是指按工程施工标准和要求,将水泥加入其他建筑辅料,经集中拌制后,以商品的形式供给建设工程使用的混凝土。

第三条 在本州行政区域内从事预拌商品混凝土生产、经营、运输和使用的单位和个人,适用本办法。

第四条 州建设行政主管部门负责全州预拌商品混凝土的管理工作,其主要职责:

(一)宣传贯彻执行国家、省、州关于发展预拌商品混凝土的法律法规和政策,负责预拌商品混凝土在全州的推广和应用;

(二)编制预拌商品混凝土发展规划并组织实施;

(三)负责预拌商品混凝土发展的宣传教育、职工培训、信息交流和新技术、新工艺、新设备的推广和应用;

(四)依法制止和查处违反本办法的行为。

县、市建设行政主管部门在州建设行政主管部门的领导下,负责本县、市预拌商品混凝土的管理工作。

发展改革、环保、国土资源、公安、工商、交通、质监、物价、税务等部门按照各自的职责,配合做好发展预拌商品混凝土的工作。



第二章 预拌商品混凝土的使用和供应



第五条 本州县、市城区范围内的下列建设工程,应当全部使用预拌商品混凝土:

(一)按规定纳入施工许可的新建、改建、扩建建筑物、构筑物和道路、桥梁等市政建设工程;

(二)砖混结构建筑工程的混凝土基础部分,以及上部结构中一次浇捣混凝土量在10立方米以上的部分分项工程;

(三)混凝土框架结构的建筑工程以及一次浇捣混凝土量在10立方米以上的构筑物、道路、桥梁等建设工程。

第六条 按本办法第五条规定应当使用预拌商品混凝土的建设工程,有下列情形之一的,可以现场搅拌混凝土,但建设施工单位应当事先向建设行政主管部门报告:

(一)因不可抗力因素无法满足使用单位需要的;

(二)因道路交通原因,运送预拌商品混凝土的专用车辆无法到达施工现场的;

(三)因建设工程的特殊需要,预拌商品混凝土生产企业无法生产的;

(四)其他确需在施工现场搅拌的。

第七条 按规定应当使用预拌商品混凝土的建设工程,设计、建设、监理、施工单位在拟订计划任务书、扩初设计、编制概算、上报计划、确定投资、编制预算(标底、标函)时,必须以预拌商品混凝土的价格为依据。属招标的工程,还须在招标文件上予以明确。工程监理单位应当将此类建设工程使用预拌商品混凝土的情况作为监理内容。

第八条 预拌商品混凝土的市场指导价格,由州建设行政主管部门会同物价部门,根据市场情况,参照国家、省、州有关部门的计价标准、现行的材料预算价格和预算定额等有关规定,适时拟订发布。

第九条 对于应急工程所需的预拌商品混凝土,预拌商品混凝土生产企业应当服从建设行政主管部门的统一调度,保障供应。

第十条 预拌商品混凝土生产企业应当严格执行国家有关标准规范,对原材料、半成品进行检验,向使用者出具产品合格证明。建设施工单位必须使用具有合格证明文件的预拌商品混凝土。



第三章 预拌商品混凝土生产企业的设立



第十一条 凡在本州从事预拌商品混凝土生产的企业,应当先到当地工商行政管理部门领取营业执照,再到州建设行政主管部门进行资质初审,并经省以上建设行政主管部门审批核发相应的资质等级证书后,方可从事预拌商品混凝土的生产经营活动。

预拌商品混凝土生产企业应当按核准的资质等级和经营范围从事生产经营活动。

第十二条 建设行政主管部门会同国土、规划、环保等有关部门对预拌商品混凝土生产企业的设置,进行合理规划布局。



第四章 预拌商品混凝土的质量监督

  

第十三条 预拌商品混凝土生产企业,应当严格执行国家有关标准和规范,建立健全质量保证体系,确保预拌商品混凝土的质量,承担预拌商品混凝土生产、运输环节的质量责任。 施工、监理、检测等单位承担预拌商品混凝土生产、运输环节以外的浇筑、养护、检测等环节的质量责任。

第十四条 预拌商品混凝土生产企业,必须按有关规定,将样品送有资质的第三方检测机构检测。

第十五条 使用预拌商品混凝土的建设工程,混凝土强度的检验评定,仍以现场取样、制作、养护的标准试块和同条件养护试块为依据。

第十六条 预拌商品混凝土生产企业必须接受质量监督机构依法实施的监督管理。

第十七条 预拌商品混凝土生产企业应当按照《散装水泥管理办法》的规定,全部使用散装水泥。



第五章 罚 则



第十八条 对应当使用预拌商品混凝土的建设工程,擅自在施工现场搅拌混凝土的,由有关部门依据有关法律、法规、规章的规定,对施工企业进行处罚。

第十九条 单位和个人有下列情形之一的,由建设行政主管部门按照资质管理规定予以处罚:

(一)未取得预拌商品混凝土专业企业资质证书而从事预拌商品混凝土生产经营的;

(二)超越核定的资质等级从事预拌商品混凝土生产经营的;

(三)转让、出借预拌商品混凝土专业企业资质证书的。



第六章 附 则

  

第二十条 本办法所称县、市城区是指县、市人民政府所在城市的城区。

第二十一条 本办法由州人民政府法制办公室负责解释。

第二十二条 本办法自2007年1月1日起在恩施市城区施行,其他县、市城区自2008年1月1日起施行。


种子质量纠纷中涉及的种子质量问题,属于专门性问题。司法机关、仲裁机构、行政部门处理种子质量案件难以判定种子质量的,需要委托鉴定机构对种子质量实施鉴定。鉴定机构弄虚作假、出具虚假检验结果和检验报告的,极易致使种子纠纷案件成为错案。本文列出几种常见的种子质量检验机构和司法鉴定机构 实施的虚假鉴定,希望种子经营者予以重视。
一、超资质鉴定。
法律规定,承担种子质量检验的机构应当具备相应的检测条件和能力,并经省级以上人民政府有关主管部门考核合格,方可对外开展农作物种子检验业务,出具对种子质量有证明作用的检验数据和结果的公证数据。未经省级以上人民政府有关主管部门考核合格的任何单位或个人,对外提供具有证明作用的数据和结果的种子质量检验结论,都属虚假鉴定。
(一)未领取“CASL”授权证书的检验机构无资质的质量鉴定。
2010年10月,山东省平原县102名菜农用从宫某处购买的某南瓜种子生长发育的南瓜苗作砧木与黄瓜苗作接穗嫁接的黄瓜嫁接苗不生根,长到3-4片叶时逐渐枯萎死亡造成损失。菜农诉诸法院,要求被告赔偿经济损失1256201元。法院委托农业部某种质监督检验测试中心鉴定事故原因。该检验机构于2010年12月21日得出“鉴于本样品田间生长特性与种子袋上描述的特征特性不符,专家组认为出现此次田间现场纠纷的主要原因是由于该砧木品种种子导致的”鉴定结论;制作了未使用“CASL”标志的虚假《检验报告》。
(二)未领取“CMA”计量认证证书的检验机构无资质的质量鉴定。
2010年初,左某介绍某团良种繁育站购买博丰公司KWS9103甜菜种子5000kg,种植户种植该种子造成429hm2甜菜减产损失3311481.11元。司法机关委托某省农作物种子质量监督检测中心对涉案甜菜种子实施质量检验。该中心的计量认证合格证书于2010年9月14日已被注销,其于2011年4月8日制作了未使用CMA标志的虚假《检验报告》。
(三)未领取“CASL”授权证书、“CMA”认证证书和“CNAS”认可证书的司法鉴定中心无资质的司法鉴定。
2012年8月,内蒙古某地农民种植的马铃薯因病损失惨重,司法机关委托某司法鉴定中心对农民种植的马铃薯是否涉及假冒伪劣种子和实际损失进行技术鉴定。该司法鉴定中心虽然明知其既未经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格,又未经国家认证认可监督管理委员会或省级质量技术监督部门资质认定,也未经中国合格评定国家认可中心认可,未领取“CASL”授权证书、“CMA”认证证书和“CNAS”认可证书,但是仍于2012年12月25日得出“根据现有证据,涉案马铃薯田所种植的种薯未达到种薯标准,应为劣质种薯”的鉴定意见,制作了三份虚假的《司法鉴定意见书》并送达司法机关。
(四)未领取“司法鉴定许可证”和“CASL”授权证书、“CMA”认证证书、“CNAS”认可证书的科技咨询服务中心无资质的司法鉴定。
2012年5月16日至28日,某科技咨询服务中心接受法院委托,指派两名专家对某公司经营的向日葵品种LH5009的种子是否为假种子和该种子所产商品与销售所附标签陈述的“特征特性”不符造成的各项经济损失进行司法鉴定。该中心得出了某公司“提供的LH5009是假种子”的鉴定意见并制作了加盖《司法鉴定专用章》的《司法鉴定意见书》。法院依据鉴定意见判决某公司承担产品质量责任,赔偿损失7938696元。某科技咨询服务中心未领取“司法鉴定许可证”书和“CASL”授权证书、“CMA”认证证书、“CNAS”认可证书,无实施种子质量司法鉴定的资质,其实施的司法鉴定显然属于虚假鉴定。
(五)未领取“CASL”授权证书的转基因生物成品成分监督检验测试中心进行大豆种子真实性和品种纯度测试的虚假鉴定。
某转基因生物成品成分监督检验测试中心,虽然通过中国国家认证认可监督管理委员会资质认定领取了计量认证证书,但是未经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格领取《农作物种子质量检验机构合格证书》。2009年12月,该中心接受法院委托,对外开展大豆种子真实性和品种纯度中的一致性测试业务,得出“在所测试的所有标记中,未发现两品种间存在差异”的鉴定结论,制作未标注“CASL”标志和证书编号的虚假《测试报告》。
二、超范围检验。
对社会出具具有证明作用数据的检验机构必须经过认定认可,检验机构只能在认定认可限定的能力范围内出具带相应标识的检验报告。检验使用的产品标准和方法标准不在能力范围的,即为超范围检验。作者遇到的超范围检验主要有以下几种形式:
(一)超能力范围的虚假检验。
某省农作物种子质量监督检测中心领取的《农作物种子质量检验机构合格证书》的附表检验项目范围列明的适用范围中没有甜菜,为满足客户要求和为检验机构争取经济利益,对不在能力范围内的甜菜种子开展检验工作。此情形属于故意超能力范围的检验。
(二)不采用法定产品标准的虚假检验。
2012年,河北、山西、内蒙古、陕西、甘肃、宁夏省等地马铃薯晚疫病暴发流行造成产量损失。内蒙古某地的司法机关委托某司法鉴定中心对农民使用某公司经营的马铃薯种薯发生病害造成严重减产的原因是否伪劣种子进行鉴定。农民使用的某公司经营的种子包装袋标注的执行标准是 “马铃薯种薯”,某司法鉴定中心依据“马铃薯脱毒种薯”规定的质量指标项目和规定值判定涉案“马铃薯种薯”不符合“马铃薯脱毒种薯”标准,是假种子。种子质量检验判定标准《马铃薯脱毒种薯》(GB18133)与种子生产执行标准《种薯》(GB4404)不一致,属于不采用法定产品标准的虚假检验。
(三)不采用法定方法标准的虚假检验。
法律规定,种子质量指标的检验方法,应执行采用农作物种子质量技术规范或标准中的方法。博丰公司生产的种子包装袋标注的作物种类是糖用甜菜。糖用甜菜种子国家标准GB19176附录B规定了糖用甜菜种子发芽试验的方法。某省农作物种子质量监督检测中心接受司法机关委托,检验甜菜种子的发芽率时采用的检验方法是GB/T 3543规定的方法。属于检验方法违法的虚假鉴定。
(四)标准变更后末进行能力确认的虚假检验。
不管是产品标准还是方法标准,检验机构不能使用作废标准开展检测工作。标准变更后,检验机构需要重新进行能力确认。在新标准开始实施到检验机构检验范围变更之间如果按新标准开展检验工作,则是超范围检验。2012年2月,农民因使用某公司经营的大豆种子生长发育的植株整齐度差诉诸法院要求赔偿损失。法院委托某农作物种子质量监督检测中心检验涉案种子是否假劣种子。该中心判定涉案种子各项质量指标符合GB4404.2-1996规定的良种标准。2012年1月1日GB4404.2-2010已经实施。GB4404.2-2010和GB4404.2-1996新旧两个标准对种子类别的规定不同,GB4404.2-2010规定的种子类别只有“大田用种”,没有“良种”; GB4404.2-1996规定的种子类别没有“大田用种”,只有“良种”。新旧两个标准对净度的规定值也不同,GB4404.2-1996的规定值是98.0%,而GB4404.2-2010的规定值是99.0%。该中心于标准变更后不进行能力确认,仍然依据旧标准从事种子质量检验业务,属于超能力范围检验。
又如,某检验机构的《农作物种子质量检验机构合格证书》附表检验项目范围列明的检验玉米真实性和品种纯度的依据是DB37/T273-1999,但该机构于2012年检验玉米真实性的依据却是NY/T1432-2007。该机构于标准变更后能力确认前即依据新标准开展种子质量检验业务,也属于超能力范围检验。
三、乱用CASL、CMA、CNAS标志的虚假鉴定。
按照规定,农作物种子质量检验机构出具的检验报告应当标注“CASL”、“CMA”标志和证书编号,司法鉴定机构出具的种子质量鉴定报告应当标注“CASL”、“CMA”、“CNAS”标志和证书编号。但是,如同农业部某种质监督检验测试中心只标注“CMA”标志和证书编号的《检验报告》,和某省农作物种子质量监督检测中心既未标注“CASL”又未标注“CMA”标志和证书编号的《检验报告》,并不鲜见。类似某科技咨询服务中心、司法鉴定中心不标注“CASL”、“CMA”、“CNAS”等任何标志和证书编号的《司法鉴定鉴定意见书》也比比皆是。
四、仪器设备不能满足要求的虚假鉴定。
仪器设备是检验机构开展检验的必备工具,设备及环境设施是否满足标准,将直接影响数据的准确性,对检验结果和判定有重大影响。某省农作物种子质量监督检测中心的智能种子发芽箱和电热鼓风干燥箱于2009年10月18日经过校准,技术监督机构签发的校准证书有效期一年。该中心在仪器设备校准证书有效期届满4个月以后的2011年3月16日接受委托,实施种子水分和发芽率试验,于2011年4月8日制作种子质量《检验报告》。该中心的智能种子发芽箱和电热鼓风干燥箱已经远远超过校准的有效期,不能保证检验结果的准确性。
五、分包单位不具备资质。
尽管法律规定种子质量检验机构不得向其他机构分包或转委托其授权范围内的种子质量检验任务,但是鉴定实践中种子质量检验机构向其他机构分包或转委托其授权范围内的种子质量检验任务的现象时有发生;特别是种子真实性和品种纯度鉴。例如,某种子检验机构受法院委托田间现场鉴定黄瓜嫁接苗死亡原因是否假劣种子时,委托某农科院五位专家进行田间现场鉴定得出《专家鉴定意见》,该机构再依据专家意见制作《检验报告》。又如,某种子检验机构受公安机关委托对棉花种子是否假劣种子进行小区种植鉴定时,组织某农科院五位专家进行小区种植鉴定得出《专家鉴定意见》,该机构再依据专家意见制作《检验报告》。由于农科院没有取得种子质量检验机构资质,农科院的专家没有取得种子检验员资格,种子质量检验机构将授权范围内的种子质量检验任务交由未获得行政许可和授权的农科院及其专家实施,属于分包或转委托形式的虚假鉴定。

  武合讲(山东贵和律师事务所律师 山东菏泽 274000)
  作者联系方式:13605306590、624747950@qq.com


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